Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7251 K.2011/11019

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan Hazine ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... köyünde 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunun ilana çıkartıldığını, orman kadastro çalışmaları sırasında orman olarak ilan edilmesi gerekirken orman sayılmayan 77 ve 79 orman sınır noktaları arasında bulunan kısma yönelik çalışmaların iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tapuya tescili isteğiyle dava açmıştır.

Daha sonra yapılan kültür arazilerinin kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmazın kadastro tutanağı düzenlenip malik hanesi açık bırakılarak mahkemeye gönderilmiş, mahkemece tutanak iktisabında zilyet olarak yazılmış kişiler davaya dahil edilip taraf oluşturulduktan sonra dava konusu 139 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın kabulüne tespitin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan Hazine ve ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4.maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi raporuna göre, 139 ada 4 parsel sayılı taşınmazın eylemli biçimde orman niteliğinde olduğu anlaşıldığına göre 139 ada 4 parsele yönelik davalı Hazinenin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASI gerekmiştir.

2) Davalı ...'ın 139 ada 5 sayılı parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; uzman orman bilirkişi raporunda 139 ada 5 sayılı parselin 1958 tarihli ... fotoğrafında koyu renkli yapraklı ağaç rumuzlu orman sayılan alanlar içinde kaldığını, 1974 basım tarihli memleket haritasında ise, 5 sayılı parselin (b) ve (c) kısımlarının yeşil renkli orman sayılan alanda (a) ile gösterilen kısmının ise, açık renkli orman sayılmayan alanda olduğunu açıklamıştır. Bilirkişi tarafından 1958 tarihli ... fotoğraflarından elde edilen memleket haritasından yararlanılmayarak 1974 tarihli memleket haritası üzerinde inceleme yapıldığı gibi, taşınmazın ... fotoğrafındaki gösterimi de denetime elverişli değildir. Eksik araştırma, incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Açıklanan nedenle; mahkemece, öncelikle, davaya konu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin, 1958 tarihli ... fotoğraflarına uygun olarak düzenlenen memleket haritası ile 1974 tarihli memleket haritasının elde edildiği ... fotoğrafları ve taşınmaza komşu parsellerin tespit tutanaklarının dayanak kayıtları ilk oluştuğu günden itibaren getirtilerek dosyaya eklendikten sonra,

eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yine taşınmazın ve ... taşınmazların 1958 tarihli ... fotoğrafları ve 1974 tarihli memleket haritasının düzenlendiği ... fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, bilirkişilerden yeterli rapor alınmalı; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde bulunup bulunmadığı ve dava konusu taşınmaza komşu parsellerin dayanak kayıtları yöntemince uygulanarak dava konusu taşınmazın bulunduğu yönü ne olarak gösterdiği araştırılıp saptanmalı,

zilyetlik tanıkları ile ziraatçi bilirkişi dinlenerek tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

3- Hazinenin 139 ada 3 sayılı parsele yönelik temyizi yönünden;

Hazine 139 ada 3 sayılı parselin de davaya konu olduğu iddiasıyla temyiz etmiştir. Davacı ...

Yönetimi tarafından taşınmazların bulunduğu yörede 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda 77 ve 79 orman sınır noktaları arasında bulunan bölümün orman sayılan yerlerden olduğu belirtilerek dava açıldığı ve yapılan incelemede de davalı bu alan içinde hüküm kurulan 139 ada 4 ve 5 parsel dışında 3 sayılı parselin (A) ile gösterilen bölümünde kaldığı anlaşılmaktadır.

Taşınmaz kadastrodan önce davalı olduğundan, tutanağın kesinleştirilmesinin hukukca değer taşımadığı ve malik hanesinin de halen açık olduğunun kabulü ile tutanakta ... kişi davaya dahil edilerek 3402 sayılı Yasanın 5, 11, 25, 27 ve 30. maddeleri çerçevesinde tarafların gösterecekleri tüm kanıtlar toplanarak 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince mahkemece lüzum görülen diğer deliller de toplanmak suretiyle gerçek hak sahibi adına tescile karar verilmesi gerekirken, bir başka anlatımla davaya konu olan bu parsel hakkında da araştırma ve inceleme yapılarak taşınmazın hukuki durumunun tespit edilip hükme bağlanması gerekirken,

bu parsel hakkında hüküm kurulmaması usul ve yasaya aykırıdır.