Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2011/7906 K.2011/7962

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

12.05.2007 tarihinde yapılan genel arazi kadastrosu sırasında ... Beldesi... mahallesi 476 parsel sayılı 11.877,46 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla niteliği ile davalıların miras bırakanı ... ...adına tespit edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, Hazineyi taraf göstererek 04.05.2007 tarihli dava dilekçesine ekli krokide 19, 20 ve 23 rakamları ile işaretlenen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu, orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesi istemiyle Kadastro Mahkemesinde 2007/199 esas sayılı davayı açmıştır. Çekişmeli 476 parsel sayılı taşınmaza ilişkin dava Kadastro Mahkemesinin 2007/199 esas sayılı dosyasından ayrılarak temyize konu 2008/217 esasa (bozma öncesi esas numarası) kayıt edilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın kadastro tespit tutanağının aslı, orman kadastrosuna itiraz dosyası ile birleştirilip taşınmazın zilyetleri davaya dahil edildikten sonra davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı Orman Yönetimi tarafından temyizi üzerine Dairece bozulmuştur.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 29.06.2009 gün 2009/9230 - 10912 sayılı bozma kararında özetle: “Hükme dayanak yapılan orman raporunun yetersiz olduğu, bu sebeple eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları bulundukları yerlerden getirtilerek yöntemine uygun orman araştırması yapılması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine, dava konusu taşınmazın ... ...mirasçıları adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir..

Dava orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasayla değişik 4. maddesine göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme , araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir.

Şöyleki; çekişmeli taşınmaz hakkında kadastro tespit tutanağının düzenlendiği 12.05.2007 tarihinden önce orman yönetimi tarafından çekişmeli taşınmaz hakkında Hazine taraf göstererek Kadastro Mahkemesinde temyize konu davayı açtığından kadastro müdürlüğünce 3402 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca çekişmeli taşınmazın malik hanesi açık olarak tespit edilmesi gerekirken malik hanesinin doldurulmuş olması sonuca etkili değildir.

Çekişmeli taşınmazın malik hanesi açık olduğu halde mahkemece taşınmaz başında yapılan keşifte tanık ve yerel bilirkişi dinlenmemiş sadece fen elemanından ve orman bilirkişiden rapor alınarak yazılı şekilde karar verilmiştir.

Her ne kadar hükmüne uyulan Dairenin bozma kararında çekişmeli taşınmazın malik hanesinin açık olduğu, 3402 sayılı Yasanın 30. Maddesi uyarınca gerçek hak sahibinin belirlenmesi gerektiği belirtilmemiş ise de bozma kararı maddi yanılgıya dayalı olup usuli kazanılmış hak oluşturmaz .

Bu sebeplerle mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi , bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu ( bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı,

çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunun tespiti halinde taşınmaz orman niteliği ile Hazine adına tescil edilmelidir

Dava konusu taşınmazın orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri ile,

yine en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden istenerek, bu belgeler Ziraat Fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi, bir Harita-Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri) mühendisi ile iki yüksek orman mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlanılıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumu, hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterir biçimde bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir rapor alınmalı,

taşınmazın öncesinin ne olduğu,

imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından ve kadastro tespit bilirkişilerinden sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli,

3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi uyarınca taşınmazın gerçek hak sahibi belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.