Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/11355 K.2013/2752

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi, davalı Hazine ve ....ya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında.... Köyü;

1) 102 ada 1 parsel sayılı 2801 hektar 4159.15 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliği ile Hazine,

2) 102 ada 7 parsel sayılı 409.37 m2 yüzölçümündeki taşınmaz su deposu ve bahçe niteliği ile belgesizden Hazine,

3) 102 ada 8 parsel sayılı 861.74 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bahçe niteliği ile belgesizden ...,

4) 102 ada 9 parsel sayılı 16214.22 m2 yüzölçümündeki taşınmaz Eylül 1995 Tarih, 5 numaralı tapu kaydına dayalı olarak ...,

5) 102 ada 10 parsel sayılı 691.82 m2 yüzölçümündeki taşınmaz su deposu ve bahçe niteliği ile belgesizden ... Köy Tüzel Kişiliği,

6) 102 ada 11 parsel sayılı 2730.28 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bahçe niteliği ile belgesizden ...,

7) 102 ada 12 parsel sayılı 1508.51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bahçe niteliği ile belgesizden ...,

8) 102 ada 13 parsel sayılı 1135.24 m2 yüzölçümündeki taşınmaz bahçe niteliğinde Kasım 1955 tarih, 31 numaralı tapu kaydına dayalı olarak ...,

9) 102 ada 23 parsel sayılı 14174 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile Şubat 1965 tarih, 5 numaralı tapu kaydına dayalı olarak ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,

10) 102 ada 25 parsel sayılı 1842.52 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile belgesizden ...,

11) 102 ada 26 parsel sayılı 8808.66 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliği ile belgesizden ...,

12) 102 ada 68 parsel sayılı 78302.40 m2 yüzölçümündeki taşınmaz kagir askeri bina ve müştemilatı niteliği ile belgesizden Hazine,

13) 120 ada 1 parsel sayılı 7611.04 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Orman Yönetimi, çekişmeli parseller ile 102 ada 1 sayılı parsele bitişik olan yol ve dere yatağının Devlet ormanı olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, ... aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine, davalılar Yüksel Küçükgöksel, Nihat Erol ve Niyazi Sünger aleyhine açılan davaların bu

kişiler tesbit maliki olmadıklarından husumet nedeniyle reddine, 102 ada 1 parsel orman olarak tesbit görmüş olduğundan bu taşınmazın tesbit gibi tesciline, bu parsele bitişik olan yol ile dere yatağının kadastro sırasında orman parseli içinde ölçülmüş olduğu anlaşıldığından bu yerlerle ilgili olarak hüküm kurulmasına yer olmadığına, 102 ada 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 25, 68 ve 120 ada 1 parsellerin tamamı ile 23 parselin bilirkişi krokisinde (23a) ile gösterilen 2424.77 m2,

26 parselin (26a) ile gösterilen 1224.37 m2'lik bölümü ile ilgili davanın kabulüyle bitişiklerindeki 102 ada 1 numaralı Devlet ormanı ile birleştirilmek suretiyle orman niteliğinde Hazine adına. 23 parselin (23b) ile gösterilen 11749.82 m2 ve 26 parselin (26b) ile gösterilen 7584.29 m2'lik bölümünün tesbit gibi davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi tarafından 23 ve 26 parsellerin (b) harfli bölümlerine yönelik olarak, Hazine tarafından 102 ada 7 ve 68; 120 ada1 parsellere yönelik olarak. Hasan Erol mirasçısı ... tarafından ise 102 ada 13 parsele yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Çekişmeli 102 ada 8, 9, 10,11, 12 ve 25 parseller ile 23 ve 26 parsellerin (a) harfli bölümlerine yönelik karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazlardan 23 ve 26 parsellerin (B) harfli bölümlerinin orman sayılmayan; 102 ada 7, 68 ve 120 ada 1 parsellerin ise orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından Hazine ve Orman Yönetiminin bu parsellere yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davalı .... mirasçısı ...'un 102 ada 13 parselle ilgili temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece bu parselin orman olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Taşınmaz, 1955 tarihli tescil ilamı sonucunda oluşan tapu kaydına dayalı olarak tespit görmüştür. Mahkemece bu tapu kaydı ve krokisi 3402 sayılı Kanunun 20 ve 21. maddeleri hükmü gereğince uygulanmamış; hukuken geçerli bir kayıt olup olmadığı tartışılmamıştır. Komşu 10, 11 ve 12 parsellerin dayanakları da uygulanarak denetleme yapılmamıştır.

Bu nedenle, dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle,

taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal- renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro

incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden, yöntemince zemine uygulanıp, çekişmeli yere ait olup olmadığı; bu yere aitse hukuken değer taşıyıp taşımadığı, geçerli bir kayıt ise 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüz ölçümüne değer verilip verilmeyeceği değerlendirilmelidir.

Yapılacak uygulama sonucunda tapu kaydının bu yere ait olmadığı, saptanırsa taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde düzenlenen orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve tapu kapsamında da kalmadığının anlaşılması halinde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, önceki bayiiler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.