Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/12029 K.2013/1253

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesiyle Kömürcü Köyünde Hazine adına ham toprak niteliğiyle tapuda kayıtlı olan 101 ada 20, 21, 23, 36, 37 ve 38 sayılı parsellerin zilyetliğinde bulunan yerlerden oldukları iddiasıyla tapularının iptaliyle adına tescilini istemiş; keşif sırasında, 101 ada 20 ve 38 parseller yönünden davasından feragat etmiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve 101 ada 23, 36 ve 37 sayılı parsellerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tescillerine, 101 ada 20 ve 38 sayılı parseller yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, 101 ada 21 sayılı parsel dosyadan tefrik edildiğinden bu parsel yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından kabul edilen taşınmazlar yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece, çekişmeli 101 ada 23, 36 ve 37 parsel sayılı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafı incelenmediği gibi ekli memleket haritasında kısmen yeşil renkli alanda görüldükleri halde, açık alanda kaldıklarını açıkladığı çelişkili raporu hükme esas alınmış, krokiye göre batılarında dere olduğundan jeolog bilirkişiden rapor alınmamış, keşifte dinlenilen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına göre, tarım arazisi olarak kullanıldıkları açıklandığından çelişki nedeniyle tutanak bilirkişiler dinlenilmemiş,

dava konusu taşınmazların içinde bulunduğu geniş pafta örneği ile komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya, çelişkili bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, geniş pafta örneği ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis,

bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan

toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

çekişmeli taşınmazların, özellikle 101 ada 23 sayılı parselin miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; taşınmazların dere yatağı olup olmadığı yönünden jeolog bilirkişiden, zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tutanak bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli;

zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.