Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/12418 K.2013/1660

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi ile Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 107 ada 2 parsel sayılı 111.868,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu gerekçesiyle orman niteliğiyle davalı ... adına tesbit edilmiştir. Davacı gerçek kişi, dava konusu taşınmazın içersinde bulanan taşınmazın kendisine ait olduğu iddiasıyla, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine 107 ada 2 parselin ... bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 9442,92 m2'lik bölümü ile (B) harfi ile gösterilen 2659,34 m2'lik bölümünün yeni ada ve parsel numarası verilmek suretiyle davacı adına tesciline, ... bilirkişi raporunda (E) ve (F) harfi ile gösterilen bölümler yönünden davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava , orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi uyarınca yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece 11/11/2010 tarihinde yapılan keşif ve uzman orman bilirkişinin resmî belgelere dayalı olarak yaptığı inceleme sonucu alınan raporda, dava konusu 107 ada 2 parsel sayılı orman niteliğiyle tesbit gören taşınmaz içersinde bulunan ve krokide (A, B, E ve F) harfleriyle gösterilen alanların tamamının orman sayılan yerlerden olduğunun belirtilmesine karşın, mahkemece, dava dosyası davacı tarafın itirazı üzerine keşifte görev alan orman bilirkişiye yeniden tevdi edilerek ek rapor alınmış, ek raporda, aynı orman bilirkişi yine aynı şekilde rapor tanzim etmiştir.

Bu kez, mahkemece 21/06/2011 tarihli celsede yine davacı tarafın talebi üzerine orman bilirkişi raporu ile ... bilirkişi raporunun uyumluluk arz etmediği gerekçesiyle dava dosyası üzerinden bir inceleme yapılmak üzere önceki bilirkişinin askerde bulunması nedeniyle resen bir orman bilirkişi seçilerek ek rapor alınmış, dosya üzerinden inceleme yapılarak alınan ek raporda; çekişmeli 107 ada 2 parsel içersinde bulunan ve dava konusu olan krokide (A, B, E ve F) harfleriyle gösterilen bölümlerin tamamının orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması üzerine, mahkemece bu ikinci alınan ek rapor esas alınarak ... olduğu şekilde karar verilmiştir.

Ek rapor, ancak keşif sonucu hükme dayanak alınan bilirkişi raporlarının açıklattırılmasına yönelik olarak alınabilir. Kaldı ki; keşifte hazır bulunan orman bilirkişinin 17/01/2011 havale tarihli raporu ile 11/04/2011 havale tarihli ek raporunda, dava konusu (A, B, E ve F) bölümlerinin en eski tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğraflarına göre yaptığı inceleme ve araştırma sonucunda ormanlık alan içerisinde kaldığını tesbit etmiştir.

Bu durumda, keşif sonucu oluşan orman bilirkişi raporu ve ek raporu ile mahkemenin resen orman bilirkişi seçerek dosya üzerinden aldırtılan ek rapor birbiriyle çelişmiş olup, dosya üzerinden inceleme yapılarak alınan ve birbiriyle çelişen raporlara dayanılarak karar verilemez

Bu nedenle; orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, en eski tarihli yıllara ait ve 1980-1990'lı yıllara ait memleket haritaları ile bu memleket haritalarının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, davacı adına tescile karar verilen (A) ve (B) harfi ile gösterilen bölümler dışında kalan kısmı hakkında sicil oluşturulmaması da usûl ve kanuna aykırıdır.