Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/12525 K.2013/372

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 03.04.2012 gün ve 2012/3045 - 5017 sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında.... Köyü 145 ada 34 parsel sayılı 69807,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar ...,...., ... ve..., 08.06.2009 tarihli dilekçeleriyle çekişmeli parselin murislerine ait tapu ve vergi kayıtları kapsamında kaldığını ileri sürerek, tespitinin iptali ve adlarına tescilini istemişlerdir.

Mahkemece eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma ve keşif sonucu düzenenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği, bu tür yerlerin zilyetlik ve tapu ile kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine, çekişmeli parselin niteliğinin devlet ormanı olarak değiştirilmek suretiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler tarafından temyizi üzerine Dairenin 03/04/2012 gün ve 2012/3045 - 5017 E.K. sayılı ilâmı ile ONANMASINA karar verilmiştir.

Davacılar vekili; çekişmeli taşınmazın kök muristen gelen irsen intikale ve tapu ve vergi kayıtlarına, ayrıca zilyetliğe dayanarak dava açtıklarını, tapu ve vergi kayıtlarının tarih ve sayılarını mahkemeye bildirdikleri halde, kayıtların kök muris ismi üzerinden kayıtların bulunduğu... İlçesinden istenmesi gerekirken yanlış olarak davacının ismiyle Hazro ilçesinden istendiğini, bu nedenle kayıtlar getirtilerek uygulama yapılmadığı gerekçesiyle Dairenin Onama kararının karar düzeltme yolu ile kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesine göre yapılıp, sonuçları 17.11.2008 ilâ 06.12.2008 tarihleri arasında ilân edilmiştir.

Mahkemece eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma ve keşif sonucu düzenenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olduğu, bu tür yerlerin zilyetlik ve tapu ile kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine, çekişmeli parselin niteliğinin devlet ormanı olarak değiştirilmek suretiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; davacılar vekili dava dilekçelerinede dayandıkları tapu ve vergi kayıtlarının tarih ve numaralarını ve fotokopilerini

mahkemeye yazılı olarak sundukları halde, mehkemece bu kayıtlar bulundukları yerden getirtilerek uygulama yapılmamıştır. Ayrıca, hükme dayanak alınan uzman orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın tarihi belirtilmeyen ve bir örneği rapora eklenmeyen hava fotoğrafında ve 1964 tarihli memleket haritasında yeşil renkli ormanlık alanda kaldığı söylenmişse de raporun eki olan memeleket haritasında taşınmaz beyaz renkli açık alanda gözükmektedir.

Kaldı ki; çekişmeli taşınmazın memleket haritasındaki konumu lokal olarak işaretlenmiş, taşınmazın yüzölçümünün büyüklüğü de dikkate alındığında, kullanılan ve kullanılmayan bölümlerinin gerçek eğiminin de bilimsel yolla ve klizimetre cihazı ile ayrıca saptanması gerekir. Rapor bu hali ile yetersiz ve denetime olanak vermemektedir. Yetersiz rapora ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca: davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından taşınmazın orman olarak Hazine adına tesciline ilişkin bir katılım ve talepleri olmadan davanın reddi ile yetinilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması da doğru bulunmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, davacıların dayandıkları tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü varsa tüm parsel tutanakları, komşu parsel tutanakları ile dayanak kayıtları, ayrıca dayanılan vergi kaydı, dayanılan vergi kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yer üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyorsa, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli, ayrıntılı ve açıklamalı rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, tapu ve vergi kayıtlarının miktarı kapsamı dışında kalan taşınmaz bölümleri için, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında

dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de ilgili tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.