Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/13241 K.2012/12499

Taraflar arasındaki Kadastro Tespitine İtiraz davasının yapılan duruşması sonunda, davanın kabulü yolunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili ile davalılar ..., ..., ..., ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... İli, ... İlçesi, ...

Köyü 223 ada 1 ve 2, 224 ada 1 ve 2, 225 ada 1 ve 2, 226 ada 1, 227 ada 1 ve 2, 228 ada 1, 2 ve 3, 229 ada 1 ve 2, 230 ada 1, 231 ada 1 ve 2, 232 ada 1 ve 2, 233 ada 2 parsel sayılı taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tutanakların edinme sütununda davalılar adlarına ayrı ayrı tesbit edilmişken, Orman Yönetiminin daha önce kısmi ilânda açtığı 2008/130 esastaki dava nedeniyle itirazlı kabul edilerek tutanakların malik haneleri boş bırakılarak kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılan kısmî ilânda 28.12.2008 tarihinde idarenin hazırladığı tahkikat ve rapora göre taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parsellerin kadastro tespitinin iptaline, orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından, dava konusu tüm taşınmazların orman sayılmayan yerlerden ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan Hazine arazileri olduğu,

3402 sayılı Yasanın 18. maddesine göre '' tescile tabi bulunan taşınmaz mallar ile tarım alanına dönüştürülmesi veya ekonomik yarar sağlanması mümkün olan yerler Hazine adına tespit olunur.'' hükmü gereğince, Hazine adına tescil edilmesi gerekirken orman olarak Hazine adına tescilinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, davalılar ... ve ... temyizlerinde.

228 ada 1 parselin orman sayılmayan yerleden olduğu, ... yıllardır fındık bahçesi olarak kullanıldığı ve tarım arazisi olduğu gerekçesiyle, ... temyizinde.

223 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 80 yıldır zilyetlik ve tasarruflarında bulunduğu, orman sayılmayan yerleden olduğu ... yıllardır fındık, ceviz ve armut bahçesi olarak kullanıldığı, tarım arazisi olduğu gerekçesiyle, ... tarafından ise, 230 ada 1, 231 ada 1 ve 232 ada 2 parsellerin orman sayılmayan yerleden olduğu, ... yıllardır zilyetlik ve tasarruflarında bulunduğu, ..., fındık ve meyve ağaçları ile kaplı tarım arazisi olduğu gerekçesiyle temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu kabul edikerek davanın kabulüne karar verilmişse de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların senetsiz ve belgesizden gerçek kişiler adına yapılan tespitlerinde kısmî ilânda açılan dava nedeni ile tutanakların nitelik ve malik haneleri boş bırakılarak kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesine göre niteliği ve maliki belirlenemeyen durumlarda kadastro hâkimi resen lüzum gördüğü delilleri toplar ve taşınmazın niteliğini ve gerçek malikini belirler.

Somut olayda; mahkemece çekişmeli taşınmazlar başında uzman orman bilirkişiler kurulu aracılığı ile iki kez keşif yapılmış, 1969 tarihli ... fotoğrafı ile 1971 tarhli memeleket haritası ve amenajman planı dikkkate alınarak yapılan inceme ve değerlendirmede taşınmazların eğimi, bitki örtüsü ve orman sayılan ya da sayılmayan yerlerden olup olmadıkları konularında her iki bilirkişiler kurulu raporları arasında çelişkiler oluşmuş, bu çelişkinin nedeni üzerinde durularak giderilmemiştir.

Memleket haritasında

taşınmazlar genelde rumuz içemeyen yeşil ... alanlarda gözüktüğüne göre ... fotoğrafı ve amenajman planındaki taşınazların konumu ve niteliğinin araştırılması gerekirken bu yapılmamış, ... fotoğrafı ve amenajman planı dahi raporun eki resmî belge olarak eklenmemiştir.

Karadeniz yöresinin doğal ve karmaşık bitki örtüsü nedeniyle her beş yılda ve on yılda bir mutlaka hazırlanan ve hukukî sorunun çözümünde diğer resmî belgelerin yanında önemli yer tutan amenajman planlarının önemi büyüktür. Bilirkişilerce özellikle amenajman planları üzerinde inceleme yapılmamıştır. Ayrıca. 1950'li yıllara ait ... fotoğrafı ve memleket haritası bulunup bulunmadığı Harita Genel Komutanlığından ve Orman Genel Müdürlüğünden sorulmamıştır.

Bu nedenlerle, birbirleri ile çelişen raporlara dayanılarak karar verilemez.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ... mühendisi ve bir ... elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu davalı ve dava konusu edilmeyen ... tüm komşu parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve daha önce yapılan keşifler sonucu alınan raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Bundan ayrı; 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesinde açıklanan şekilde çekişmeli taşınmazların orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı hususunda da açılan tüm davalar ve tutanağı kesinleşen parsellerin nitelikleri dikkate alınarak bir araştırma yapılamalıdır.

6831 sayılı Yasanın 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Yasa, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 gün ve 5192 sayılı Yasa ile değişik hali).

Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [HANGİ NEDENLE OLURSA OLSUN ORMAN İÇİ AÇIKLIKLARIN KAZANILAMAYACAĞI İLKESİNİ İÇERMEKTEDİR VE AMACI ORMAN BÜTÜNLÜĞÜNÜ KORUMAKTIR]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar, özel mülke dönüşüp tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [Y.H.G.K.’nun 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşımazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerlerin zilyetlik yolu ile kazanılamayacağı ve özel mülk olarak tescil edilemeyeceği de düşünülmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve bilirkişilerin birbirleriyle çelişen yetersiz raporuna dayanılarak ... biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.