Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/15480 K.2013/4548

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... ve ... ile katılan ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar dava dilekçeleriyle. Çalıyurt Köyünde, 2008 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında tapulu ve zilyetliklerinde olan taşınmazlarının 1242 hektar 9946,19 m² yüzölçümüyle tesbit edilen 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde bırakıldığını iddia ederek tespitin iptali ile bu kısımların adlarına tescilini istemişlerdir. ...; fen bilirkişi krokisinde (A/1) ile gösterilen taşınmazın amcası ...’dan kendisine intikal ettiği iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece; davacıların İmranlı Tapu Kadastro Müdürlüğüne yönelik davalarının husumetten reddine, 01.10.2010 günlü bilirkişi krokisinde (A), (B), (C), (D) ve (E) harfleri ile gösterilen bölümler yönünden davalarının esastan reddine, katılan ...’nın davasının reddine, karar kesinleştiğinde sicil oluşturması için dosyanın İmranlı Tapu Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacılar ... ve ... ile katılan ... tarafından (A), (A1), (B), (C) ve (D) harfleri ile gösterilen bölümler yönünden temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kısmi ilân süresi içerisinde açılan orman kadastrosuna itiraz davasıdır.

1) Çekişmeli taşınmazın 01.10.2010 günlü fen bilirkişi krokisinde (A1) harfi ile gösterilen bölümünün davacıların dayandığı Ağustos 1972 tarihli 20 nolu tapu kaydı kapsamında kaldığı, katılan ...’ın 13.09.2011 günlü keşifte bu yerin dedesi tarafından satın alındığı, dedesinden sonra taşınmazı kimsenin kullanmadığı yönündeki beyanları da dikkate alınarak tapu siciline kayıtlı taşınmazı satın aldığı tarihten itibaren 3402 sayılı Kanunun 13/B-b maddesi gereğince mülkiyete olanak sağlayan 10 yıllık kazandırıcı zaman aşımı süresini doldurmadığı gibi adına kayıtlı veya kanuni mirasçısı olduğu bir tapuya dayanmadığı ve harici satın alma iddiasıyla dava açılamayacağı anlaşılmakla, katılan ...’ın (A1 ) ile gösterilen bölüme yönelik temyiz itirazlarının REDDİNE,

2) Davacıların (A), (B), (C) ve (D) harfleri ile gösterilen bölümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; mahkemece, davacıların dayandıkları tapu kayıtlarının taşınmazları kapsadığı belirtilmiş ise de, dayanılan tapu kayıtlarının malik hanesinde “... oğulları .... ve ....’nun” yazdığı, bu nedenle malik hanesinde davacıların murisleri dışında amcaları Davut’un da adının bulunduğu, sadece kendi adlarına tescil istemiyle dava açamayacakları gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; tapu iştirak halindeki mülkiyet hükümlerine tabi olup lehe olan konularda biri diğeri adına dava açabilir, mirasçılar dahil edilebilir yada muvafakat için süre verilebilir.

Mahkemece bu yön dikkate alınmadığı gibi eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında taşınmazların konumunun incelenmediği ve uygulanan 1973 tarihli hava fotoğrafının eklenmediği eksik ve denetime elverişli olmayan orman bilirkişi raporu hükme esas alınmış, komşu parsellere ait (özellikle batısında bulunan taşınmazlar tespit edilerek) kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır.

Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.Bu nedenle; mahkemece öncelikle tapuda malik olarak görülen amcaları Davut’un mirasçılarını davaya dahil etmeleri ya da mirasçılardan muvafakat almaları için davacılara önel verilmeli, mirasçıların delillerini bildirmelerine olanak tanınmalı, daha sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tesbit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları,

komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları (çekişmeli yerlerin batısında bulunan taşınmazlar tesbit edilerek) ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadıkları, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumları dikkate alınarak dayanılan tapu kayıtlarının 4785 ve 5658 sayılı kanun kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmedikleri gözetilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Kabule göre de; kadastro hâkimi düzenli sicil oluşturmak zorunda olduğundan dava reddedildiği halde, dava konusu Çalıyurt Köyü 101 ada 1 sayılı orman parseli hakkında sicil oluşturulmamış olması da doğru değildir.