Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/1595 K.2012/9740

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı gerçek kişi, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... köyü köy içi mevkiinde bulunan yaklaşık olarak 1250,00 m² yüzölçümünde olan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Yasanın 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve bilirkişi heyetinin 15.12.2008 tarihli raporlarına ekli krokide (A) ile gösterilen 1332,24 m² bölümün ... köyü son parsel sayısı ile davacı gerçek kişi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından esasa yönelik olarak, davacı gerçek kişi vekili tarafından ise katılma yoluyla vekalet ücretine yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; Medenî Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescil istemine ilişkindir.

Tescile konu taşınmaz, 1983 yılında yapılıp 1987 yılında ilân edilen kadastro çalışmasında tesbit dışı bırakılmıştır. Bu tür davaların başarıya ulaşabilmesi için imar ve ihya işleminin tamamlanmasından sonra en az 20 yıl süre ile koşullarına uygun olarak zilyet olunması gerekmektedir.

Mahkemece, davacı lehine kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde kabul kararı verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme taşınmazın önceki ve şimdiki niteliğini belirlemekten uzak olduğu gibi hüküm vermeye de yeterli bulunmamaktadır. Bir arazinin kullanım süresi, niteliği ile üzerinde imar ve ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yöntemi hava fotoğraflarıdır.

Davacı, imar ve ihya olgusuna ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayandığına göre, imar ve ihya işleminin zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı eksiksiz olarak araştırılması gerekir.

Dosyada, imar ve ihyanın sürdürülüş şekli, başlama ve tamamlanma tarihleri ile taşınmazın tesbit dışı bırakılma nedeni araştırılmamış, çekişmeli taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının tesbiti bakımından taşınmazın eski tarihli resmî belgeler üzerindeki konum ve durumunun araştırılması gerekmesine rağmen raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi kuruluna eski tarihli resmî belgeler üzerinde inceleme yaptırılmamıştır.

Ayrıca, yörede yapıldığı bildirilen orman tahdidine ilişkin belgeler getirtilmemiş, hükme dayanak alınan orman bilirkişi kurul raporunda çekişmeli taşınmazın tahdit haritasına göre konumu, orman kadastro haritası üzerinde aplikeli olarak gösterilmemiş, tahdit haritasıyla irtibatlı kroki düzenlenmemiş, keşifte yerel bilirkişi marifetiyle orman kadastro noktaları zeminde tesbit edilmemiştir.

Bu haliyle uzman bilirkişi kurulunun orman tahdit haritasını ve tutanaklarını nasıl uyguladığı net olarak

anlaşılamamaktadır. Ayrıca, taşınmazın batı yönünde dere ile komşu olmasına rağmen jeolog bilirkişi marifetiyle de araştırma yapılmamış, yine ziraatçı ve orman bilirkişileri tarafından taşınmazın eylemli durumu, çevre parsellerin nitelikleri, orman bütünlüğünü bozucu nitelik taşıyıp taşımadığı hususları ve yukarıda vurgulandığı üzere imar ve ihya olgusu somut olarak irdelenmemiş, ziraatçı bilirkişi raporuyla dosya arasında bulunan idarî tahkikat tutanağı arasında taşınmazın eylemli durumuna ilişkin çelişkiler giderilmemiştir. Raporlar bu haliyle denetimden uzak, yetersiz ve eksiktir. Bilirkişilerin, yetersiz ve eksik raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; sağlıklı sonuca varılabilmesi için, en eski tarihli memleket haritası ve bu haritanın üretildiği hava fotoğrafı, varsa amenajman planı ve davanın açıldığı 23.10.2007 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait ( 1977-1987 yılları arası ) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğrafları ile çekişmeli taşınmaza komşu bütün çevre parsellerin kadastro tutanakları ve dayanağı belgeler, yörede yapıldığı bildirilen orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma,

işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orijinal renkli orman tahdit harita örneği, 1983-1987 yıllarında yapılan arazi kadastrosuna ait orijinal kadastro paftası bulundukları yerlerden getirtilmeli ve çekişmeli taşınmazın arazi kadastrosu sırasında tescil harici bırakılma nedeni özellikle orman niteliği ile tespit dışı bırakılıp bırakılmadığı kadastro müdürlüğünden sorulup tespit edildikten sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru, bir ziraat mühendisi ve bir jeoloji mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte,

2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise, o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak orman sınır noktaları belirlenmeli, yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer,

kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6 - 7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği ve şayet çekişmeli taşınmaz orman niteliği ile tesbit harici bırakılmış ise, orman niteliğiyle tesbit dışı bırakılma işleminin kesinleştiği tarihten başlayarak,

orman kadastrosunun yapıldığı ve kesinleştiği tarihe kadar orman olduğunun kabulü zorunlu bulunduğu düşünülmeli, yine çekişmeli taşınmazın öncesinin en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği

belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın üzerinde bulunan zeytin ve diğer ağaçların yaşı, cinsi, sayısı tesbit ettirilmeli;

zeytin ağaçlarının dikme mi, yoksa delicelerin aşılanması sonucu mu meydana geldiği açıklattırılmalı, eğimi % 12'den fazla olan fundalık ve makilik yerlerin 6831 sayılı Yasanın 1/j maddesi gereği toprak ve orman muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılacağı düşünülmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ayrıca çekişme konusu taşınmazın yeri davanın açıldığı 18.06.2002 tarihinden geriye doğru en az 20 yıl öncesine ait (1977-1987 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarında gösterilmeli, daha sonra niteliğinin, imar ve ihyasının tamamlanma tarihinin,

kullanım süresinin ve ne zaman kullanılmaya başladığının belirlenmesine çalışılması gerekir. Tanık ve diğer bilirkişi sözleri, bu bilirkişi raporuyla denetlenmeli, taşınmaz üzerinde imar ve ihya işlemlerinin başladığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihi ayrı ayrı belirlenmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve davacı tanıkları 6100 sayılı HKM.nun 243 ve 244.

(1086 sayılı HUMK. m.258) maddeleri uyarınca, keşif mahalline davetiye ile çağrılmalı, uyuşmazlığın taşınmazın aynına ilişkin olması nedeniyle HMK.nun 259 ve 290/2. maddeleri gereğince yerel bilirkişi ve tanıklar mümkün olduğunca taşınmaz başında dinlenmeli, beyanlar arasında çelişki bulunması halinde, yüzleştirme yapılarak çelişki giderilmeye çalışılmalı (HMK.nun 261. maddesi), çevre parseller keşifte yerine gereği gibi uygulanmalı, sözü edilen belgelerin dava konusu taşınmazı nasıl sınır gösterdiği saptanmalı,

ondan sonra teknik bilirkişiye yerel bilirkişi sözlerini denetlemeye keşfi izleme olanağı sağlayan kroki tanzim ettirilmeli ve bu yolla taşınmazın önceki niteliğinin, imar ve ihya koşullarının, davacının zilyetliğinin, başlangıç tarihinin belirlenmesine çalışılmalı, çekişmeli taşınmazın metruk dere yatağı olup almadığı ve derenin etkisi altında kalıp kalmadığı olmadığı yönünde jeolog bilirkişiden rapor alınmalı, dere yataklarının zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmeli oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.