Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/1802 K.2012/5689

Taraflar arasındaki tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkin davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili 01.04.2004 tarihli dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği ... köyü ... mevkiinde bulunan üç parça taşınmazı müvekkilinin imar ihya ettiğini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiştir.

Hazine, çekişmeli taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, Hazine adına tescil edilmesi istemiyle Medeni Yasanın 713/6. maddesi uyarınca karşı dava açmıştır.

Mahkemece, Hazinenin davasının reddine, ...'ün davasının kabulüne, fen bilirkişi tarafından düzenlenen krokili raporda (A), (B) ve (C) ile işaretlenen sırasıyla 1.653,45 m2 – 732,12 m2 – 14.033,23 m2 yüzölçümlü taşınmazların tarla niteliği ile ... adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazların tesciline ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 08.02.1999 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1954 yılında yapılıp 03.04.1955 - 02.05.1955 tarihleri arasında ilan edilerek kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların resmi belgelerde orman sayılmayan yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının davacı kişi yararına oluştuğu gerekçesiyle, ... tarafından açılan davanın kabulüne karar verilmişse de, mahkemece yapılan uygulama, inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki.

Dairenin geri çevirme kararı üzerine Orman Yönetimi tarafından gönderilen 09.09.2011 gün ve 568 sayılı yazı cevabında Memişli köyünde sürekli muhafaza ormanı çalışması yapıldığı bildirilmiş ve yazı ekinde bu çalışmaya ilişkin harita ve tüm belgeler gönderilmiştir.

Dosyada bulunan orijinal kadastro paftasından ve keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarından çekişmeli taşınmazların genel arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tescil dışı bırakıldıkları anlaşılmaktadır. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazların kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldıkları, (A) ve (C) ile işaretlenen taşınmazların

%8-10, (B) ile işaretlenen taşınmazın %2-4 eğimli oldukları, çekişmeli taşınmazların öncelerinin çalılık olduğu, çalılıktan imar ihya edilerek açıldıkları, (C) 'nin üzerinde buğday ekili olduğu ve 35-40 yıl önce deliceden aşılanmış 11 tane zeytin ağacı, (A) ile işaretlenen yerde portakal ve ceviz gibi meyve ağaçları, (B)'nin üzerinde 1 tane eski ahır bulunduğu,

1957 basım tarihli MH'da (A) ve (B) ile işaretlenen yerlerin açık alan, (C) ile işaretlenen taşınmazın kısmen açık kısmen çalılık rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, 1966 çekim tarihli HF'da ise her üç taşınmazında tarım arazisi olarak gözüktükleri, orman sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş ise de rapor ekindeki memleket haritasında komşuları da gösterir şekilde geniş aplike yerine çekişmeli taşınmazlar bazında aplike yapıldığı gibi taşınmazların hava fotoğrafındaki konumları da gösterilmemiş ve çekişmeli taşınmazların KIRIKLI - DÖRTLER MUHAFAZA ORMANI ismi ile DEVAMLI (SÜREKLİ) MUHAFAZA ORMANI olarak ayrılıp ayrılmadıkları ,

KIRIKLI - DÖRTLER MUHAFAZA ORMANI haritasının içinde kalıp kalmadıkları yönünde açıklamada bulunulmamıştır. Mahkemece, bu eksiklikler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir. Böylelikle çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerlerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

Dava konusu taşınmazların bulunduğu köydeki ormanlar dahil olmak üzere ..., v, ..., ..., ..., ... köylerindeki ormanları içine alan Kırıklı-Dörtler Muhafaza Ormanı haritasında gösterilen Doğusu; ... Baraj Gölü, Batısı: ... Yolu, Kuzeyi; Makam Sırtı - ...Tepe - ... Dağı - Kaşobo - ... Dağı - Narlı ... Tepe - ... Mahallesi - ... Yolu, güneyi; ... Baraj Gölü - ... Çayı ile çevrili saha içindeki ormanların "Sürekli muhafaza ormanı olarak ayrıldığı" 13.08.1984 günlü Resmî Gazetede yayınlanan Muhafaza Ormanlarının Ayrılması ve İdaresi Hakkında Yönetmeliğin; "Sürekli Ayrılma" başlıklı 3. maddesi aynen;

Sürekli Ayrılma:

Madde 3- Bir ormanın, maki ve fundalığın veya sahipli yerin sürekli olarak muhafaza ormanına ayrılabilmesi için bu alanların:

a) Çığ, arazi kayması ve erozyon nedeni ile bir afetin oluşması muhtemel yerlerde bulunması,

b) Yerleşim merkezlerinin çevre sağlığını olumlu yönde etkilemesi,

c) Kara ve demiryolları ile yerleşim yerlerini toz ve kum fırtınalarına karşı korunması,

d) Baraj, göl ve nehir yataklarının dolmasını engellemesi,

e) Yurt savunması için korunmasının zorunlu görülmesi,

f) Muhafaza ormanlarının tamamlanması için bunlara eklenmesi lazım gelen sahipli yerlerden olması, esas ve şarttır.

Öncelik:

Madde 4- Bir ormanın, maki ve fundalığın veya sahipli yerin sürekli olarak muhafaza ormanına ayrılabilmesi için 3. maddedeki şartlardan en az birinin mevcudiyeti yeterlidir. Bu şartlardan hepsini veya birkaçını bünyesinde toplayan yerler muhafaza ormanına ayrılmada öncelik kazanır."

hükümlerinin bulunduğu,

Davaya konu taşınmazların içinde bulunduğu Sürekli Muhafaza Ormanı olarak ayrılmasına ilişkin 23.11.2000 günlü raporda, yönetmelikde belirtilen koşullardan;

1- ... Baraj Gölü kenarında ve ... Barajının su toplama havzası içinde olması,

2- Halen ... Büyükşehir Belediyesine yapılan içme suyu isale haltı projesinde yer alan ve inşaatı devam eden Doğu ve Batı su isale köprülerinin yapımı ile Büyükşehir Belediyesi mücavir alanına irtibatlandırılması nedeniyle ormana olan baskının azaltılması,

3- ... Baraj Gölünün ve nehrin dolmasının engellenmesi,

4- Su korunma alanı olarak planlamaya konu edilen ve muhafaza ormanı içinde kalan ormanların çevre sağlığının iyileştirilmesine ve sürdürülebilirliğine daha etkin katkıda bulunması amacıyla 6831 sayılı Yasanın 23. maddesi gereğince KIRIKLI - DÖRTLER

MUHAFAZA ORMANI ismi ile DEVAMLI (SÜREKLİ) MUHAFAZA ORMANI olarak ayrılmasının gerektiğinin” bildirildiği ve 23.11.2001 günlü bu raporun, Orman Genel Müdürlüğünün 23.01.2002 günlü teklifi ile Bakanlık Makamına sunulduğu ve Orman Bakanlığının 31.02.2002 gün ve 1 sayılı oluru" ile kabul edilerek DEVAMLI (SÜREKLİ) MUHAFAZA ORMANINA ayırma olgusunun kesinleştiği ve yukarıda isimleri yazılı köyler ile komşu köylerin tümünde ilan edildiği muhafaza ormanına ayırmaya ilişkin 23.11.2001 günlü raporun 3/5 maddesinde "Muhafaza ormanı içerisinde münferit ve dağınık halde bulunan ve muhafaza ormanı bütünlüğünü bozan,

özel şahıs arazileri kamulaştırılmalı, Hazine arazileri ise ağaçlandırılmak üzere tahsisi talep edilmelidir" şeklinde bilimsel açıklamalarda bulunulduğu, 6831 sayılı Yasanın 3, 4, 23 ve 25. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde muhafaza ormanları ile milli parkların aynı hukuki konumda oldukları H.G.K.nun milli parklar konusunda oybirliği ile verdiği 09.11.1988 gün ve 1988/8-542-893 sayılı kararında açıklandığı gibi,

"Orman rejimine alınan bu tür yerler için sonradan tapu alınamayacağının" kabul edildiği milli park ve muhafaza ormanı olarak ayrılma işleminin başlı başına orman rejimi ve ayırma olarak kabul edilmesi gerektiğinden tapuda kaydı bulunmayan taşınmazların kesinleşen orman sınırı dışında bırakılmış olsa dahi "Orman niteliğinin devamı" başlıklı 1984 tarihli yönetmeliğin 38 ve 1986 tarihli yönetmeliğin 31 ve son olarak çıkartılan ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 34. maddesinde "6831 sayılı Orman Yasasının 1. maddesine göre, orman sayılan yerlerdeki;

yanan orman alanları, muhafaza ormanları, milli parklar, izin ve irtifak hakkı tesis edilen ormanlar, orman olarak kamulaştırılan ve orman rejimi içine alınan yerler, orman sayılan yerlerden olma özelliğini korurlar." hükümleri gereğince orman sayılacağı gözetilerek , mahkemece, en eski tarihli memleket haritası ile hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi,

bulunamaması halinde 2 orman mühendisi bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek,

çekişmeli taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü, ayrıca münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle çekişmeli yerlerin gerçek eğimini belirtir şekilde ve çekişmeli taşınmazların kadastro paftası ölçeği ile KIRIKLI - DÖRTLER SÜREKLİ MUHAFAZA ORMANI haritasının ölçekleri eşitlenerek,

çekişmeli taşınmazların KIRIKLI - DÖRTLER SÜREKLİ MUHAFAZA ORMANI haritasına göre konumları duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, taşınmazların bu haritalara göre yapılan uygulamalarla ilgili konumlarını ayrı ayrı renklerle gösteren , taşınmazların KIRIKLI - DÖRTLER MUHAFAZA ORMANI ismi ile DEVAMLI (SÜREKLİ) MUHAFAZA ORMANI olarak ayrılıp ayrılmadıkları, KIRIKLI - DÖRTLER MUHAFAZA ORMANI sınırları içinde kalıp

kalmadıkları yönünde ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte , bilimsel verileri bulunan ortak krokili rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu, ( bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı, orman ağaçlarının toplumu dağınık mı bulundukları vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, aksi düşüncelerle yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.