Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/3063 K.2013/3036

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli .... Köyü 114 ada;

1) 31 parsel 27058,84 m2 miktarla ....,

2) 118 parsel 24848,05 m2 miktarla ....,

3) 32 parsel 60781, 27 m2 miktarla ....,

4) 116 parsel 41435.82 m2 miktarla ....,

5) 117 parsel 39461,91 m2 miktarla ....,

6) 119 parsel 36904,11 m2 miktarla ....,

7) 146 parsel 2794,48 m2 miktarla ...,

8) 147 parsel 9398,45 m2 miktarla ...,

9) 312 parsel 38099,42 m2 miktarla ....,

10) 1211 parsel 32025,09 m2 miktarla ...,

11) 315 parsel 63884,12 m2 miktarla ....,

109 Ada;

12) 7 parsel 28038, 83 m2 miktarla ....,

13) 6 parsel 17693,23 m2 miktarla ...,

14) 5 parsel 24297,10 m2 miktarla ....,

15) 4 parsel 22133,20 m2 miktarla ...,

16) 9 parsel 10602,17 m2 miktarla ...,

17) 10 parsel 8574,35 m2 miktarla ...,

18) 8 parsel 42963,10 m2 miktarla ...,

19) 2 parsel 59414,77 m2 miktarla ...,

adlarına belgesizden fıstıklık, bağ ve tarla nitelikleri ile,

20) 19 parsel 7470,68 m2, 20 parsel 5773,35 m2, 21 parsel 56570,84 m2 miktarla Kasım 1974 tarih 8 nolu tapu kaydına dayalı olarak fıstıklık, bağ ve tarla nitelikleri ile ... adına,

21) 11 parsel 18854,73 m2 miktarla ve hali arazi niteliği ile Hazine adına tesbit edilmişlerdir.

Orman Yönetimi bu parsellerin tamamına ayrı ayrı davalar açarak orman olduklarından bahisle orman niteliği ile Hazine adına tescillerini istemiştir.

22) 114 ada 27 parselin ise, 111 Hektar 8882,48 m2 miktarla ve orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar... bu parsellerin hisseli olarak kendilerine ait fıstıklık olduğu iddiası ile kadastro tesbitine itiraz davası açmışlardır.

Yapılan yargılama sonucunda; Orman Yönetiminin 109 ada 2, 8, 4, 5 ve 7 parsellerle ilgili davalarının reddi ile bu parsellerin tesbit gibi davalı gerçek kişiler adlarına,

109 ada 19, 20 ve 21, 114 ada 315, 1211, 312, 146, 147, 119, 117, 116 ve 32 parsellerle ilgili davalarının ise, kabulü ile bu parsellerin orman niteliği ile Hazine adına tescillerine karar verilmiş; kabul kararı verilen dosyalarda, tesbit maliki gerçek kişilerin, ret kararı verilen dosyalarda ise, Orman Yönetiminin temyizi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesince bozma kararı verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "....

Köyü 114, 120, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131 ve 132 adalarda bulunan birbirine komşu birçok parsel hakkında Orman Yönetiminin aynı iddia ile açtığı davalara konu olduğu, mahkemece orman bilirkişinin raporları doğrultusunda hüküm korulmuşsa da yapılan incelemenin yeterli olmadığı, ayrı ayrı tek parsel bazında yapılan ve çekişmeli parsellerin çevresindeki taşınmazları değerlendirmeyen raporların kanı uyandırıcı nitelikte olmadığı, kaldı ki.

Dairede aynı gün incelemesi yapılan birbirine komşu bazı parsellerin memleket haritasındaki konumlarının birbirlerine uzak yerlerde gösterildiği ve sonuç olarak aynı özelliği taşıyan bu yerlerin bir kısmının orman sayılan, bir kısmının orman sayılmayan yerlerden olduklarının bildirildiği, yapılan araştırmanın yeterli olmadığı,

yörede bulunan ve birbirine komşu olan ada ya da adalardaki küçük yüzölçümlü parsellerin her birine ait kayıt ve belgeler getirtildikten sonra bu parsellerin hepsi birlikte gözönünde bulundurularak bu dosyaların bir ya da birkaçı klavuz dosya seçilip çekişmeli taşınmaz ile bu ada ve komşu adalardaki taşınmazlarda ortak keşifler yapılarak memleket haritası, amanejman planı ve hava fotoğraflarının tümünü kapsar biçimde uygulanması, memleket haritası ile genel arazi kadastro paftasının ölçekleri denkleştirildikten sonra birbiri üzerine aplike edilerek konumlarının gösterilmesi,

bu haritaların lejantındaki işaretlere göre taşınmazlar üzerindeki bitki ve ağaçların cinsinin ne olduğunun belirlenmesi, bir kısım dosyalar içinde bulunan ve keşifler sırasında çekildiği anlaşılan fotoğraflarda, fıstık bahçelerinin modern meyve bahçelerinde olduğu gibi düzgün sıralar ve aynı aralıklarla dikildiği ve aralarının traktörle sürülüp bakımının yapıldığı görüldüğünden, bilirkişilerce de bu yerlerin dikme fıstıklık olduğu açıklandığından bu tür yerlerin memleket haritasındaki işaretler üzerinde özellikle durulması, toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir.

Öte yandan, 109 ada 11 parselle ilgili dava dosyasında ise, kısa kararda çekişmeli 109 ada 11 parselle ilgili davanın kabulüne karar verildiği halde, gerekçeli kararda, 114 ada 270 parselle ilgili davanın kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle kararın usûle aykırı olduğu gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir.

Bozma kararlarına uyulmuş, yukarıda belirtilen parsellere ait dava dosyaları ile evvelce hakkında karar verilmemiş olan 114 ada 27, 31 ve 118, 109 ada 6, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili dava dosyaları birleştirilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davacı gerçek kişilerin davasının reddine, Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulüne, 114 ada 27, 31, 32, 116, 117, 118, 119, 146, 147, 312, 315 ve 1211, 109 ada 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 19, 20 ve 21 sayılı parsellerin tamamı ile 109 ada 4 parselin (B) ile işaretli 17656,67 m2, 109 ada 5 parselin (B) ile işaretli 9429,12 m2'sinin orman niteliği ile Hazine, 109 ada 4 parselin (A) ile işaretli 4478,55 m2 ve 109 ada 5 parselin (A) ile işaretli 14870,25 m2'sinin tesbit gibi davalı gerçek kişiler adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar ..., ..., Hazine ve davacılar Orman Yönetimi ile ...tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre orman kadastrosu yapılmış, temyize konu davalar nedeniyle kesinleşmemiştir.

Orman niteliğinde Hazine adına tescile karar verilen çekişmeli 109 ada 6, 8; 114 ada 31, 118, 146 ve 147 parseller hakkındaki hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu her bir taşınmaz hakkında yeterince araştırma yapılmadığı izlenimi vermektedir.

Çekişmeli taşınmazlara ait bir kısım fotoğraflar dosyada yer almakta ise de bu fotoğraflar uzaktan ve net bir şekilde çekilmemiş olduğu gibi fen bilirkişisi tarafından bu fotoğraflar üzerinde taşınmazların sınırları da gösterilmediğinden kanı uyandırmamaktadır.

Dosya içeriğinden taşınmazların pek çoğunun eylemli biçimde fıstıklık oldukları anlaşılmaktadır. Çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli- meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları, aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür.

Bu gibi yerler, 6831 sayılı Kanunun 1/I maddesi gereğince toprağıyla birlikte orman sayılır hükmü karşısında, 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunda sayılan yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar 6831 sayılı Kanunun 1/I madde kapsamı dışındaysa da, bu ayrıcalığın ana koşulu (sahipli arazi) kavramı olup, bu da cinsi yasada yazılı ağaç nitelikli tapuda kayıtlı taşınmazı ifade eder.

Vergi kayıtları, kanunda öngörülen sahiplik belgesi (tapu olmayıp) zilyetliği doğrulayan ve kanıtlayan bir belgedir.

6777 sayılı Kanunla antep fıstığı ve harnupluk tesisi için sakız ve nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, adi sakız, filistin sakızı ağaçlarını aşılamak suretiyle istifade etmek isteyenler hakkında, Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerin Aşılattırılmasına dair 26.01.1939 gün ve 3573 sayılı Kanun ve Yönetmeliklerin aynen uygulanacağı kabul edilmişse de, sözü edilen kanunlardaki koşulların oluşup oluşmadığının da araştırılıp incelenmesi gerekir.

Bundan ayrı 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Teraslama ve hafriyatla taşınmazın eğiminin düşürülmesi taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmez.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince

de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.

1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli orman kadastro yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet Ormanı olarak sınırlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20 - 157 Esas - 2008/194 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabani zeytinlerin aslı orman ağacı olup, ancak 3573 sayılı “Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun " hükümlerine göre yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman olmadığı kabul edilebilir.

Kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen yerin aşılanmak suretiyle iktisabı mümkün değildir.

Bu nedenle mahkemece tapu kaydına dayalı olarak tespit gören taşınmazlara ait kayıtlar ilk oluşumundan itibaren sıra izler bir biçimde tüm gittileri ile birlikte getirtilmeli, kadastroca herhangi bir parsele uygulanıp uygulanmadıkları kadastro müdürlüğünden sorularak uygulanmış olması halinde uygulandığı bildirilen parsel tutanakları dahi dosyaya konulmalıdır.

Bundan sonra önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı ve yerel bilirkişiler aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile bu belgelerin tespit tarihinden 10- 20 yıl öncesine ait olanları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt

orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden, ayrıt edilebilir nitelikte ve net bir biçimde renkli fotoğrafları çektirilip, üzerinde fen bilirkişi tarafından parsel sınırları gösterilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, tapu kayıtları yöntemince uygulanarak çekişmeli yerlere ait olup olmadıkları, hukuken geçerli bir kayıt olup olmadıkları belirlenmeli, eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları,

yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak meyil ölçer ( kilizimetre ) ile ölçüm yapılarak gerçek eğim saptanmalı, varsa % 12 ve altında olan bölümleri ile % 12 üzerinde eğimli olan bölümleri ayrılmalı ve bu bölümlerin infaza elverişli bir biçimde krokisi düzenlettirilmeli, taşınmaz üzerinde bulunduğu bildirilen fıstık ağaçlarının dikme mi, yoksa aşılama yoluyla mı geldiği;

aşılama yoluyla gelmişse bunların aşı yaşları ve miktarları üzerinde durulmalı, taşınmazların her birini dört yönden çevreleyen komşu parsel tutanaklarının tümü getirtilerek denetlenmeli, bunlardan davaya konu olup da kesinleşenler varsa değerlendirilmeli, her bir parselin komşuları ile birlikte ayrı ayrı krokileri düzenlettirilmeli, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.