Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/3064 K.2013/3038

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, duruşma isteminin giderden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Çekişmeli ... Köyü 114 ada;

1) 481 parsel 91236,09 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde....,

2) 483 parsel 18112,14 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde .... oğlu ...,

3) 498 parsel 73185 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

4) 485 parsel 71069,74 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

5) 494 parsel 42270,51 m2 miktarla fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

6) 486 parsel 64804,01 m2 miktarla fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

7) 487 parsel 94536,59 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu...,

8) 488 parsel 11673,33 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

9) 489 parsel 59055,96 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

10) 491 parsel 45642,27 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

11) 492 parsel 15567,21 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

12) 493 parsel 77601,22 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

13) 497 parsel 51717,57 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı ...,

14) 509 parsel 19355,20 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı ...,

15) 510 parsel 20425,71 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

16) 511 parsel 16050,87 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

17) 512 parsel 36535,32 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı ...,

18) 513 parsel 40122,38 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde... oğlu ...,

19) 514 parsel 28143,18 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı...,

20) 515 parsel 28928,02 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı...,

21) 589 parsel 49198,20 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu...,

22) 620 parsel 50325,15 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ...oğlu ...,

23) 621 parsel 80489,79 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ...oğlu ...,

24) 622 parsel 40663,40 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

25) 624 parsel 22085,33 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

26) 626 parsel 4990,53 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

27) 639 parsel 19402,26 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

28) 627 parsel 48636,16 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

29) 628 parsel 37204,33 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı ...,

30) 640 parsel 35757,41 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

31) 642 parsel 29359,43 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... oğlu ...,

32) 641 parsel 56684,30 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde ... kızı ...,

33) 644 parsel 25201,69 m2 miktarla, fıstıklık niteliğinde Alo kızı ... adlarına belgesizden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tesbit edilmişlerdir.

Orman Yönetimi, bu parsellerin tamamına ayrı ayrı davalar açarak, orman olduklarından bahisle orman niteliği ile Hazine adına tescillerini istemiştir.

Yapılan yargılama sonucunda, Orman Yönetiminin 114 ada 641, 640, 642, 628, 627, 626, 639, 624, 622, 621, 620, 589, 510, 509, 497, 486, 483, 498, 494, 644 ve 639 sayılı parsellerle ilgili davalarının kabulü ile bu parsellerin orman niteliğinde Hazine adına; 114 ada 485, 488, 489, 491, 492, 511, 512, 513, 514 ve 515 sayılı parsellerle ilgili davalarının ise reddi ile bu parsellerin tesbit gibi tescillerine karar verilmiş; davanın kabulüne kararı verilen dosyalarda tesbit maliklerinin; reddine karar verilen dosyalarda ise, Orman Yönetiminin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesince mahkemece verilen kararlar bozulmuştur.

114 ada 489 sayılı parselle ilgili bozma ilâmında bu parsellerle ilgili olarak hüküm kurulmuşsa da, dosyada bulunan bilirkişi raporlarının 114 ada 488 sayılı parsele ait olup, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamayacağı belirtilmiştir.

Diğer parsellerle ilgili olarak hükmüne uyulan bozma ilâmlarında ise, "Tilkiler Köyü 114, 120, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131 ve 132 adalarında bulunan birbirine komşu yüzlerce taşınmazın Orman Yönetiminin aynı iddia ile açtığı davalara konu olduğu, mahkemece orman bilirkişisinin raporları doğrultusunda hüküm kurulmuşsa da yapılan incelemenin yeterli olmadığı, ayrı ayrı tek parsel bazında yapılan ve çekişmeli parsellerin çevresindeki taşınmazları değerlendirmeyen raporların kanı uyandırıcı nitelikte olmadığı, kaldı ki.

Dairede aynı gün incelemesi yapılan birbirine komşu bazı parsellerin memleket haritasındaki konumlarının birbirine çok uzak yerlerde gösterildiği ve sonuç olarak aynı özelliği taşıyan bu yerlerin bir kısmın orman sayılan, bir kısmının orman sayılmayan yerlerden olduklarının bildirildiği, açıklanan nedenlerle yapılan araştırmanın yeterli olmadığı açıklandıktan sonra yörede bulunan ve birbirine komşu olan ada ya da adalardaki küçük yüzölçümlü parsellerin her birine ait kayıt ve belgeler getirtildikten sonra,

bu parsellerin hepsi birlikte gözönünde bulundurularak bu dosyaların bir ya da bir kaçı klavuz dosya seçilip çekişmeli taşınmaz ile bu ada ve komşu adalardaki taşınmazlarda ortak keşifler yapılarak memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının tümünü kapsar biçimde uygulanması; memleket haritası ile genel arazi kadastro paftasının ölçekleri denkleştirildikten sonra birbiri üzerine aplike edilerek konumlarının gösterilmesi, bu haritaların lejantındaki işaretlere göre taşınmazlar üzerindeki bitki ve ağaçların cinsinin ne olduğunun belirlenmesi,

bir kısım dosyalar içinde bulunan ve keşifler sırasında çekildiği anlaşılan fotoğraflarda fıstık bahçelerinin modern meyve bahçelerinde olduğu gibi düzgün sıralar ve aynı aralıklarla dikildiği ve aralarının traktörle sürülüp bakımının yapıldığı görüldüğünden, bilirkişilerce de bu yerlerin dikme fıstıklık olduğu açıklandığından bu tür yerlerin memleket haritasındaki işaretleri üzerinde özellikle durulması, toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir hüküm kurulması" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararlarına uyulmuş, yukarıda ada ve parsel numarası belirtilen taşınmazlara ait dava dosyaları ile evvelce henüz hakkında bir hüküm kurulmamış olan 114 ada 481, 487 ve 493 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili dava dosyaları birleştirilmiştir.

.... 10/06/2002 tarihinde davaya harçlı katılımında bulunarak 114 ada 481 sayılı parselin kendisine ait olduğunu ileri sürmüş, ... Alpdoğan ise davalı ... adına tesbit gören 114 ada 512 parsel sayılı taşınmazı tesbit tarihinden önce satın aldığı iddiası ile davaya katılmıştır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda katılanların davanın reddine, Orman Yönetiminin davasının kabulüne, çekişmeli... Köyü 114 ada 481, 483, 485, 486, 487, 488, 489, 491, 492, 493, 494, 497, 498, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 589, 620, 621, 622, 624, 626, 627, 628, 639, 640, 641, 642 ve 644 parsel sayılı taşınmazların orman niteliği ile Hazine adına tescillerine karar verilmiştir.

Bu karar, davalılar ..., ..., ..., ... kızı ..., ..., .... kızı ..., ..., ..., ..., ... ile katılan ... ... tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre orman kadastrosu yapılmış, temyize konu davaların varlığı nedeniyle kesinleşmemiştir.

Orman niteliğinde Hazine adına tescile karar verilen çekişmeli 481, 487, 626 ve 639 parseller hakkındaki hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Mahkemece, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu her bir taşınmaz hakkında yeterince araştırma yapılmadığı izlenimi vermektedir.

Çekişmeli taşınmazlara ait bir kısım fotoğraflar dosyada yer almakta ise de, bu fotoğraflar uzaktan ve net bir şekilde çekilmemiş olduğu gibi, fen bilirkişisi tarafından bu fotoğraflar üzerinde taşınmazların sınırları da gösterilmediğinden kanı uyandırmamaktadır.

Dosya içeriğinden taşınmazların pek çoğunun eylemli biçimde fıstıklık oldukları anlaşılmaktadır. Çam, ladin, gürgen, meşe, kayın gibi ağaçlar asıl orman ağacı olmakla birlikte, meyveli- meyvesiz fıstık çamı, palamut meşesi, aşısız kestane, kavak, söğüt, kızılağaç, akasya, okalüptüs ağaçları, aşılı ve aşısız zeytinliklerle, yabani veya aşılanmış fıstık, sakız ve sakız nevileri olan menengiç, buttun, yabani sakız, (mezdeki sakız) adi sakız, filistin sakızı ve harnup ağaçları da orman örtüsüdür.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde “funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, maddenin karşı anlamından orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan çalılık, fundalıklarla örtülü yerlerin orman sayılacağı açıktır. Teraslama ve hafriyatla taşınmazın eğiminin düşürülmesi taşınmazın gerçek niteliğini değiştirmez.

Bilimsel yönden eğimi % 12’nin üzerinde olan taşınmazların toprak muhafaza karakteri taşıdığı kabul edildiği gibi 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesinde % 12'den fazla eğimli olan maki ve fundalık yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve 26/j maddesinde bu tür yerlerin orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu ve aynı maddenin ikinci fıkrasında bu yerler orman rejimine girdiğinden herhangi bir nedenle orman kadastrosu sınırlarının dışında bırakılmış olmasının orman olma niteliğini ortadan kaldırmayacağı ve 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince

de herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış orman olması nedeniyle her zaman orman sınırları içine alınabileceği hükme bağlanmıştır.

1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliklerinin tümünde 3573 sayılı Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet Ormanı olarak sınırlandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20-157 Esas - 2008/194 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, delicelik ve yabani zeytinlerin aslı orman ağacı olup, ancak. 3573 sayılı “Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Kanun" hükümlerine göre yetkili makamlarca karar verilmesi ya da verilen bu karar uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman olmadığı kabul edilebilir.

Kanun gereği zeytincilik parseli olarak belirlenip tahsis edilmeyen yerin aşılanmak suretiyle iktisabı mümkün değildir.

Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı ve yerel bilirkişiler aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile bu belgelerin tespit tarihinden 10- 20 yıl öncesine ait olanları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K..

14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden, ayrıt edilebilir nitelikte ve net bir biçimde renkli fotoğrafları çektirilip, üzerinde fen bilirkişi tarafından parsel sınırları gösterilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak meyil ölçer (klizimetre) ile ölçüm yapılarak gerçek eğim belirlenmeli,

varsa % 12 ve altında olan bölümleri ile % 12 üzerinde eğimli olan bölümleri ayrılmalı ve bu bölümlerin infaza elverişli bir biçimde krokisi düzenlettirilmeli, taşınmaz üzerinde bulunduğu bildirilen fıstık ağaçlarının dikme mi, yoksa aşılama yoluyla mı geldiği;

aşılama yoluyla gelmişse bunların aşı yaşları ve miktarları üzerinde durulmalı, taşınmazların her birini dört yönden çevreleyen komşu parsel tutanaklarının tümü getirtilerek denetlenmeli, bunlardan davaya konu olup da kesinleşenler varsa değerlendirilmeli, her bir parselin komşuları ile birlikte ayrı ayrı krokileri düzenlettirilmeli, 6831 sayılı Kanunun 17/ 2. maddesi gereğince orman içi açıklığı olup olmadığı, üzerinde durulmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilip

oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır. Değinilen yönler gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.