Davacı ... Yönetimi, ... köyü 296 parsel sayılı taşınmazın davalı adına tapuda kayıtlı olduğunu, yörede 1998 tarihinde yapılan ve 14/02/2007 - 14/08/2007 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosunda, öncesi kısmen orman olan taşınmazın kadastro komisyonu tarafından orman sayılmayarak orman alanı dışında bırakıldığını iddia ederek, işlemin iptaline, taşınmazın orman alanı içine alınmasını istemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne, dava konusu parselin tapu kaydının iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; altı aylık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede arazi kadastrosuna 1979 yılında başlanmış, 08.10.1979 tarihinde ilan edilerek kesinleşmiştir.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına göre, yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak; kadastro mahkemelerinin tapu iptali ve tescil kararı verme görev ve yetkileri bulunmadığı ve davanın orman kadastrosuna itiraza ilişkin olduğu gözönünde bulundurularak çekişmeli taşınmazın orman tahdidi içine alınması ile yetinilmesi gerektiği halde, mahkemenin yetkisini aşarak tapu iptali ve tescile de karar vermesi,
bunun yanında 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesiyle 3402 sayılı Yasaya eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü,
henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de, bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu sebeple;
hüküm fıkrasının 1, 3, 4 ve 5. bentlerinin çıkartılarak yerine. “1) Davacının davasının kabulü ile dava konusu ... köyü 296 sayılı parselin orman sınırları içine alınmasına, 2) 6099 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi göndermesiyle H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince temyiz eden davalıdan onama harcı alınmasına yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 03/04/2012 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Çekişmeli 296 parsel sayılı 8600 m2 yüzöçlümündeki taşınmaz, 17/01/1979 tarihinde yapılan arazi kadastrosu sırasında 22/01/1952 tarih 395 sayılı tapu kaydı uygulanarak zeytinli tarla niteliği ile ... adına tesbit edilmiş, itiraz edilmediğinden 08/11/1979 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir.
Yörede 1998 yılında orman kadastrosu yapılmış, 14/02/2007 tarihinde ilan edilmiş, ... vekili 13/08/2007 günlü dilekçesiyle, dava konusu 296 sayılı parselle birlikte bir çok parselin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla orman tahdidine itiraz davası açmış; mahkemece, 16/11/2009 günlü ara kararı ile tefrik kararı verilerek 296 sayılı parselle ilgili davaya bu dosya üzerinden devam olunmuş,
Yerinde 02/10/2010 tarihinde keşif yapılmış, üç orman yüksek mühendisi, biz ziraaat mühendisi ve kadastro teknisyeninden oluşan bilirkişi heyeti 08/10/2010 günlü gerekçeli raporlarında taşınmazın orman sınırları dışında %15 eğimli, 25 - 30 yaşlarında kapama zeytinlik olduğunu, 1954 tarihli hava foroğrafı ve 1962 tarihli memleket haritasında yeşil renkli ormanlık alanlar içinde kaldığını, doğusunda yol, diğer yönlerden ormana bitişik ormaniçi açıklık olduğunu, Orman Yasasının 1. ve 17/2. maddeleri hükümlerine göre orman sayılan yerlerden olduğunu bildirmişler,
Yerel mahkemece bilirkişi raporları esas alınarak davanın kabulüne, 296 sayılı parselin tapu kaydının iptaline, orman olarak Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, davalı mirasçıları vekilinin temyizi üzerine 20. Hukuk Dairesinin 03/04/2012 gün ve 2012/3491 - 5041 sayılı kararı ile hüküm oyçokluğu ile düzeltilerek onanmıştır.
Dava, Orman Yönetimi tarafından açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.
Yerel mahkemece yargılama sırasında kadastro tutanağı tespite esas tutulan tapu kaydı ilk tesisinden itibaren tüm evrakları ile birlikte getirilmemiş, keşifte uygulanmamış, Dairemizin 07/07/2011 gün ve 2011/5295 - 8989 sayılı geri çevirme kararından sonra dosyaya konulmuştur.
Dosyanın incelenmesinde; tespite esas tutulan tapu kaydının 14.000 m2 yüzöçlümünde ve tarla niteliği ile davalı ... Gökçul adına kayıtlı olduğu ve Hazinenin 4753 sayılı Kanuna göre dağıtımından oluştuğu anlaşılmaktadır.
Bilirkişi heyeti, taşınmazın memleket haritasında yeşil alanda kaldığını bildirmiş ise de, hava fotoğarafları üzerinde taşınmazı göstermemişler, yeşil alanda görülmesinin neden kaynaklandığını, hava fotoğrafalarını inceleyerek belirlememişlerdir.
Yetersiz incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Bu nedenle, tapu kaydı tesisine esas tutulan tüm belgeleri, varsa krokisi ile birlikte getirtildikten sonra, yerel bilirkişi, tanık ve orman yüksek mühendisi ile fen elemanından oluşturulacak yeni bilirkişi kurulu ile keşif yapılıp yerine uygulanması, 1952 tarihinde davalıya tarla olarak verilen taşınmazın 1957 tarihli hava fotoğrafı üzerinde kadastro paftası ve hava fotoğrafı ölçekleri birbirine eşitlenip çakıştırılmak suretiyle o tarihteki ne olarak görüldüğü
kesin olarak belirlenmeli, bu konuda bilirkişilerden gerekçeli ve krokili rapor alınmalı, taşınmazın 1979 yılında arazi kadastrosu sırasında zeytinli tarla olarak tapu kaydına dayanılarak tespit ve tescil edilmesi ve doğusunda asfalt yol bulunması, bu yolun 1962 tarihli haritalarda da görülmesi, 1952 tarihli tapu kaydında da doğusunun yol olarak gösterilmesi nedeniyle orman Kanununun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık olamayacağı ve Orman Kanununun 1/f maddesi gereğince orman sayılmayacağı da düşünülerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirlen, eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması görüşünde olduğumdan onanması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.