Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/3502 K.2012/10836

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., 20.11.2006 tarihli dava dilekçesi ile ... köyü 156 ada 3 sayılı parselin Mayıs 2002 tarih ve 24 sayılı tapu kaydı ile babası...adına tespit gördüğü, ancak tapu kayıt miktarı 11640 m2 olduğu halde, parselin 5713,04 m² olarak tespit edildiğini, kalan kısmın tapulama harici bırakıldığını belirterek tescili istemiyle Kadastro Mahkemesine dava açmıştır.

Kadastro Mahkemesi 2006/341-2007/106 sayılı kararı ile 156 ada 3 sayılı parselin...adına tespit gördüğü, parselin eksik ölçüldüğü iddiasıyla ancak tespit malikinin dava açabileceği gerekçesiyle davanın aktif husumetten reddine karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine 16. Hukuk Dairesinin 2007/4877 - 4452 sayılı kararı ile dava konusu yer hakkında tutanak düzenlenmediğinden Kadastro Mahkemesinin görevli olmadığı gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Bozmadan sonra görevsizlik kararı ile dosya Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile 26.04.2010 tarihli fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A) işaretli 6588,87 m2 taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre, dava; tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, dava tescil davası olarak değerlendirilip davanın kabulüne karar verilmiş ise de, 17.11.2011 tarihli geri çevirme kararı üzerine verilen Mutki Kadastro Şefliğinin 09.09.2011 tarihli yazısında, çekişmeli taşınmazın ... köyü kadastro sahasında kaldığı, bu köyde 3402 sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılan orman sınırlandırmasında 131 ada 30 sayılı orman parseli olarak tespit edilip 10.01.2004 tarihinde kesinleştirilerek tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, dava tapu iptali ve tescile ilişkin olup, tescil davası olarak görülüp hükme bağlanması isabetsiz olduğu gibi, dava konusu parsel tapuda kayıtlı olan orman parseli içinde kaldığı halde, Orman Genel Müdürlüğünün davada yer almaması ve usulüne uygun orman araştırması yapılmaması da isabetsizdir. Bu nedenle;

Mahkemece, öncelikle ormanların kuru mülkiyetinin Hazineye, intifa hakkı ise Orman Genel Müdürlüğüne ait olduğu gözönünde bulundurularak Orman Yönetimi davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, bundan sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış

olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.