Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/402 K.2012/6395

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ..., dava ettiği taşınmazın kendisine muris babasından kaldığını, 20 yıldan beri zilyet olduğunu, ancak; davalının müdahale ettiğini belirterek müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabında; dava konusu taşınmazın davacı ile alakasının olmayıp kendi babasından kaldığını ve murisi ... adına kayıtlı bulunan Nisan 1311 tarih 13 nolu tapunun kapsamında kaldığını belirterek davanın reddine savunmuş, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 10/07/2001 gün ve 2001/5460-5801 sayılı ilamıyla "Tapu maliki ile davalı arasında ırsi bağlantı kurulması için davalı taraf tapu malikine ait veraset ilamının çıkarılması için mehil verildiği,

davalı ise kayıtlara ulaşamayacağından tapu malikinin veraset ilamını sunmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Buna göre, davalının savunmasında ileri sürdüğü tapu kaydının maliki ile hukuki veya akdi ilişkisini kanıtlayamadığından bu tapu kaydının uyuşmazlığın çözümünde gözönünde tutulması düşünülemez.

Yapılacak iş; taşınmaz başında yeniden mahalli bilirkişi ve taraf tanıkları vasıtasıyla keşif yapılarak nizalı taşınmazın evveliyatında kimin mülkiyetinde olduğu, kimden kime ve ne şekilde kaldığı, davacı ile davalının birlikte kullanmalarının hukuki dayanağının ne olduğu, hangisinin üstün hakkının olduğunun araştırılmasıdır.“ gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra,

... tarafından aynı taşınmaz hakkında ...’e yönelik açmış olduğu dava birleştirildikten sonra yörede arazi kadastro geçmesi ve dava konusu taşınmazın ... köyü 216 ada 3 ve 217 ada 1 parsel numarası aldığı ve davalı olduklarından malik hanesinin açık bırakıldığı gerekçesiyle dosya kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Kadastro mahkemesince ... tarafından açılan davanın kabulüne dava konusu 216 ada 3 ve 217 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tutanağındaki niteliği ve yüzölçümü ile Hüseyin oğlu ... adına tapuya kayıt ve tesciline, davalı ...’in müdahalesinin önlenmesine, davacı ...’in davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazların Nisan 1311 tarih 13 nolu tapu kaydı kapsamında kaldığı belirlendiği gerekçesiyle ... tarafından açılan davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; sulh hukuk mahkemesindeki dava nedeniyle dava konusu taşınmazlar hakkında malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tespit tutanağı düzenlendiği halde, bu tür davalarda yasal hasım olan Hazine davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmadığı gibi, taşınmazların malik hanesi açık olduğu ve sınırlarında 101 ada 1 sayılı orman parseli bulunduğu halde çekişmeli taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı araştırılmamıştır.

Mahkemece, öncelikle Hazine davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmalı, daha sonra çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tespit tarihinden önce yapılan ve kesinleşen orman kadastro yapılıp yapılmadığı araştırılmalı, yapılmış ise tahdide ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği getirtilerek, kural olarak, 4785 sayılı Yasa gözetilmek suretiyle orman tahdidi yapılıp, kesinleşmişse;

bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının orman mühendisi aracılığıyla yerine uygulanması yoluyla çözümleneceğinden, mahkemece yeniden yapılacak inceleme ve keşifte halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası uygulattırılmalı; taşınmazın konumu uzman ve fenehli bilirkişilere düzenlettirilecek tahdit hattı ile irtibatlı krokide gösterilmeli; oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Eğer yörede orman kadastrosu yapılmamış ise veya orman kadastrosu arazi kadastrosu ile birlikte yapılmış ise mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanak tapu kaydı sınırında orman bulunduğundan, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Yasanın 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; ayrıca; davacı ...

Bilgininde taşınmaza zilyet olmadığı dikkate alınarak 3402 sayılı Yasanın 13/B-C maddesi değerlendirilmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; tarafların gösterdiği tüm deliller birlikte 3402 sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.