Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2012/4774 K.2012/6200

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişiler tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ....köyü Yukarı mahalle (Keten ) mevkii 147 ada 16 parsel sayılı 4148,88 m2 yüzölçümündeki bahçe, Kasım 1999 tarih 1 sıra numaralı tapu kaydı ile paylı olarak Hafize ve ..., 152 ada 1 sayılı parsel 5096 m2 yüzölçümündeki ahşap iki katlı ev, ahır, samanlık, fırın ve tarlası niteliğiyle, Kasım 1999 tarih 3 sıra numaralı tapu kaydı ile yine Hafeze ve ..., 152 da 7 sayılı parsel sayılı 1402,77 m2 yüzölçmündeki bahçe niteliğindeki taşınmaz Ocak 2000 tarih ve 8 sıra numaralı tapu ile ... ve Hafize,

157 ada 1 sayılı 5914,58 m2 yüzölçmündeki taşınmaz ise tarla niteliğiyle ...ün zilyetliğinde olduğundan ve asliye hukuk mahkemesinde dava konusu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinin 2006/2 esasına kayıtlı dosyada, davacılar ...ve ... tarafından davalılar ..., ... ve ...aleyhine açılan muris muvazası nedeniyle satış işleminin iptali ve tenkis davası, çekişmeli taşınmazlar için kadastro tespit tutanağı düzenlendiği gerekçesiyle kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece davanın reddine, çekişmeli ...

Mahalle (keten) mevkii 147 ada 16, 152 ada 1, 152 ada 7 sayılı parsellerin tesbit gibi Mehmet oğlu ..., 157 ada 1 sayılı parselin ise İsmail Özgür adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Asliye Hukuk Mahkemesinde taşınmazların aynına ilişkin ihtilaf bulunması nedeniyle çekişmeli parsellerin malikhaneleri açık olarak tesbit edildiğine ve parseller devlet ormanına sınır olduğuna göre, 3402 sayılı Yasanın 30/2.maddesindeki re'sen araştırma ilkesi gereğince, çekişmeli parsellerin devlet ormanı sayılan yerlerden olup olmadığı yöntemince araştırılmalı ve tarafların her birinin iddia ve savunması değerlendirilip, iddia ve savunmaların niçin kabul gördüğü veya red edildiği gerekçeleriyle birlikte açıklanmak suretiyle karar verilmelidir.

Dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu hususta araştırma yapılmamıştır. Bu yerde orman kadastrosu yapılmışsa, kural olarak: bir yerin orman olup olmadığı, kesinleşmiş tahdit harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de, o yerde köy ya da belde sınırlarının tümünü kapsayan ve 4785 sayılı Yasa hükümleri uygulanarak

orman kadastrosunun yapılması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Çünkü, 3116 sayılı Yasa sadece devlet ormanlarının kadastrosunun yapılması öngörülmüştür. Bu nedenle.

4785 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu kesinleşen tahdit harita ve tutanakları sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumu saptanamayacağından, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının 4785 ve 5658 sayılı yasalar ile 05.11.2003 gün 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.

4785 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Yasa ile iadeye tabi tutulmuş ve iade koşulları yasada gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle orman sınırlandırılması 4785 sayılı Yasa hükümleri nazara alınarak yapılmış ise, haritası uygulanmak suretiyle; sınırlandırma, 4785 sayılı Yasa hükümleri nazara alınmadan 3116 sayılı Yasaya göre yapılmış ve taşınmaz, tahdit sınırları dışında kalıyor ise veya sınırlandırma hiç yapılmamışsa, memleket haritası, eski hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip;

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek birorman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli yer ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli) ve oluşacak sonuç çerçevesinde, tenkis isteminin yenilik doğurucu bir hakka ilişkin olduğu bu nedenle bu istemle ilgili kadastro mahkemesinin görevli olmadığı gözetilerek, ortak murisin tapudan yaptığı satışlar ile tapu dışı satışlarda muris muvazası olup olmadığı irdelenerek karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.