Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13.10.2008 tarih ve 2008/10150-12845 sayılı bozma kararında “Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda taşınmazın durumu memleket haritasında incelenmişse de kadastro paftasıyla memleket haritasının ölçekleri denkleştirilmek suretiyle birbiri üzerine aplike edilerek taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte memleket haritasında gösterilmediğinden bilirkişi raporu taşınmazın hukuki durumunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici değildir.
Ayrıca, taşınmaza 1982 yılında yapılan arazi kadastrosunda hangi nedenle tapulama harici bırakıldığı sorulmamış ise de, kadastro paftasından kıraç olması nedeniyle tapulama harici bırakıldığı anlaşıldığından, taşınmazların 1980-1990'lı yıllardaki hava fotoğrafları ve memleket haritasındaki konumları incelenerek o tarihler itibariyle kullanılıp kullanılmadığı araştırılmamış, taşınmaza komşu parsellere kadastro sırasında revizyon gören tapu kayıtları uygulamak suretiyle çekişmeli taşınmaz yönünü ne şekilde sınır gösterdiği de belirlenmemiştir.
Eksik inceleme ile karar verilemez.
Bu nedenle, öncelikle mahkemece Orman Yönetimine de dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilerek davaya katılımı sağlanıp husumet yaygınlaştırılmalı, yönetimden delilleri istenmeli, dava tarihinden temyiz incelemesine kadar uzunca bir süre geçtiğinden çekişmeli taşınmazın bunduğu yörede bu arada orman kadastrosunun yapılıp yapılmadığı yönetiminden yeniden sorulmalı, orman kadastro çalışmalarının başladığının bildirilmesi halinde davanın aynı zamanda orman kadastrosuna itiraza dönüşeceğinden orman kadastrosuna itiraz davası yönünden görevli mahkemenin kadastro mahkemesi olduğu düşünülmeli,
orman kadastrosunun yapılmadığının anlaşılması halinde 1980'li ve 1990 yıllara ait aktüel durumu gösteren hava fotoğrafı ve memleket haritası, hava fotoğrafları ile fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftaları ilgili yerlerden getirtilip halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,
eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile birlikte çekişmeli taşınmaz çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;
2012/5356- 8527
tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
orman kadastrosu bulunmadığına göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yukarıda değinilen yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu saptandığı takdirde, Hazineye karşı gerçek kişinin zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığını kanıtlaması gerekir.
Bu sebeple, yeniden yapılacak keşifte, davacının varsa zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenip, zilyetliğin nasıl ve ne zaman başladığı; kaç yıl süre ile ne şekilde devam ettiği sorulup, yeterli ve kesin yanıtlar alınmalı, 1980-1990'lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası ve hava fotoğrafları ile fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftaları özel streskop aletiyle incelenerek taşınmazın o yıllarda kullanılıp kullanılmadığı saptanmalı, ayrıca taşınmaz tapulama harici bırakıldığına göre hangi nedenle tapulama dışı bırakıldığı araştırılmalı,
taşınmazın komşu parsellere uygulanan tapu kayıtları uygulanarak çekişmeli taşınmaz yönünü ne şekilde sınır gösterdikleri, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın kim tarafından yapıldığı ve hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, taşınmazın kimden kime kaldığı, zilyetliğin sürdürülüş biçimi ve süresi ayrıntılı bir şekilde yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulup yeterli ve kesin yanıtlar alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuç çerçevesinde bir karar gerektiği” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davacının davasının reddine, Hazinenin talebinin kabulüyle (A) ve (B) ile gösterilen toplam 10019,60 m2'lik taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi ise 10.05.1982 yılında yapılmış ve sonuçları 11.03.1982-12.04.1982 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir.
1- İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (B) ile gösterilen kısmının orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davacının bu kısma yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,
2- Çekişmeli (A) ile gösterilen 8440,12 m2'lik kısmın ise orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğunun bildirildiği ve ekli memleket haritasında açık alanda gösterildiği, çekişmeli taşınmazın kuzeyinde yol ve sonrasında 41 nolu parsel ile güneyinde kadastro sırasında gerçek kişiler adına tespit gören 35, 36 ve 38 nolu
2012/5356- 8527
parsellerin bulunduğu, taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında olan yerlerden olmadığı gibi, eğiminin yer yer % 1-2 oranında, yer yer de % 10 oranında olduğu anlaşılmaktadır.
Keşif sırasında dinlenen mahalli bilirkişi tarafından da çekişmeli (A) ile gösterilen kısmın 60-70 yıldır davacı tarafından kullanıldığı, taşınmaz üzerinde önceleri hububat ekimi yapılırken son 8-10 yıldır bir kısmına kayısı bir bölümüne de zeytin fidanları ekildiği, taşınmazın içinde 7-8 yaşlı kayısı ve zeytin fidanlarının bulunduğu bildirilmiş ve keşif sırasında dinlenen ziraatçı bilirkişi raporunda da çekişmeli taşınmazın 20 yılı aşkın zamandır ziraat alanı olarak kullanıldığı ve üzerinde 6 yaşlı bebeko kayısı ağaçları ile 6 yaşlı gemlik ve gemlik üzerine aşılanmış ayvalık çeşidi zeytin ağaçlarının bulunduğu bildirilmiştir.
Belirlenen tüm bu bulgular ışığında çekişmeli (A) ile gösterilen kısmın orman sayılmayan yerlerden olduğu, 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi kapsamında olan yerlerden olmadığı gibi davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu anlaşıldığından,
bu kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile davanın reddine ve bu kısmın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan, davacının bu kısma yönelik temyiz itirazlarının kabulüyle (A) kısmına yönelik hükmün BOZULMASINA 05/06/2012 günü oybirliği ile karar verildi.