Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2008/16121-2009/2200 sayılı 12.02.2009 günlü bozma kararında özetle: “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Davacı Hazine, 19.01.1943 tarih ve 511 nolu tapu kaydına dayanarak (çalılık vasıflı, 5880 m2 yüzölçümündeki, Kuzeyi: ...,...,...,...,: yol olan toprak tevzi komisyonunca tevzi harici bırakılarak Hazine adına tescil edilen) 36 ve 38 parsellerin okul olarak Hazine adına tesbit edildiğini, ancak tesbitin tapu miktarından az olduğunu belirterek tevzi krokisinin esas alınması gerektiği iddiası ile;
davacı gerçek kişiler ise, çekişmeli 206 ada 36 parsel içinde zeminde bulunan yolun paftasında gösterilmediği ve dayandıkları tapuların (01-19.01.1943 tarih 157 nolu fındıklık serender ve ev vasıflı 1720 m2 yüzölçümündeki ..... adına kayıtlı, Kuzeyi: .... arsası, Batısı: .... ve diğer hudutları yol yazılı olan 02-19.01.1943 tarih 181 nolu tarla vasıflı 1500 m2 yüzölçümündeki ..... adına kayıtlı, Kuzeyi: .... arsası, Doğusu: ....., Batısı: ...., Güneyi: yol olan, 03-19.01.1943 tarih 35 nolu tarla vasıflı 2126 m2 yüzölçümündeki ..... adına kayıtlı Kuzeyi: ...., Güneyi: yol, Doğusu: ....,
Batısı: .... olan) yüzölçümlerinin kendi adlarına tesbit edilen 37 parselin yüzölçümünden fazla olduğunu, 36 ve 37 parseller arasındaki sınırın zemindeki yol olduğunu, yolun altından itibaren kendileri adlarına tesbit edilen 37 parselin başladığı iddiası ile dava açmışlardır.
Davacı Hazine ile davacı gerçek kişilerin dayandıkları tapu kayıtlarının krokisi dosya içinde bulunduğu halde fenni bilirkişi bu krokiden şeklen faydalandığını belirtmiş ve tevzi krokilerini kadastro çapı ile çakıştırarak uygulama yapmamış, ayrıca komşu parsellere revizyon gören tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren dosyaya getirtilerek dayanakları olan tevzi krokileri ile uygulama yapılmamıştır.
Ayrıca; davacı Hazine, açtığı davada, tapu kaydının dayanağı olan tevzi krokisinin sınırlarının esas alınmasını istediğine göre, davanın 36 ve 38 parseller arasındaki paftasında yol olarak bırakılan taşınmaza yönelik olduğu da düşünülmemiştir.
Mahkemece; öncelikle, çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara revizyon gören tapu kayıtlarının ilk tesislerinde itibaren tevzi krokileri ile birlikte istenerek dosyaya konulması, daha sonra ilgili orman işletme müdürlüğünden çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastro çalışmasının yapılıp yapılmadığı sorularak orman kadastro çalışması yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, askı ilan tutanakları ile orman tahdit haritasının yapılmamış ise yöreye ilişkin eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planının ilgili yerlerden getirtilerek dosya keşfe hazır hale getirilmelidir.
A) Yörede 4785 sayılı Yasa gözetilerek yapılan ve kadastro tesbit tarihinden önce ilan edilerek kesinleşen orman kadastro çalışmalarının bulunduğu saptandığında ise, öncelikle, uyuşmazlığın kesinleşen orman tahdit harita ve tutanaklarının uygulanması ile çözümlenmesi gerekeceğinden,
halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı ) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 Sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Yasanın 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan,
orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.
Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,
orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,
çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,
ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, yukarıda belirtilen usule uygun olarak yapılacak inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı saptandığında,
orman niteliğindeki taşınmazların tevzi sureti ile veya başka bir şekilde dağıtılacağına ilişkin hiçbir yasa hükmü bulunmadığı ve bu nitelikteki taşınmazların üzerinde kazandırıcı zamanaşımı ile zilyetlik koşulları ile taşınmaz iktisap edilemeyeceği gözönüne alınmalıdır.
B) Yörede 4785 sayılı Yasa gözetilerek yapılan orman kadastro çalışmasının bulunmadığı anlaşıldığında veya hiç orman kadastro kadastro çalışması yapılmamış ise, çekişmeli taşınmazların öncesinin orman niteliğinin ve hukuki durumunun belirlenmesi için, yöreye ait bulunabilecek en eski memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafı bulundukları yerden getirtilerek bir orman, bir ziraat ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden keşif yapılarak memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı, çekişmeli taşınmazlar ve çevresine uygulanarak haritalardaki konumu saptanıp,
taşınmazın eğimi duraksamaya yer vermeyecek biçimde hesaplatılmalı, anılan belgeler, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; çekişmeli taşınmaza komşu kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanaklarının dayanakları uygulanmalı, 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;
tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.;14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;
toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;varsa üzerindeki ağaçların cinsleri yaşları, adetleri belirlenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,
hukuken ve bilimsel olarak ve Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12’nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmelidir.
Yukarıdaki yöntemle yapılan araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın evveliyatının ve fiili durumunun orman olmadığı saptandığında ise, davacı Hazine ile davacı gerçek kişilerin dayandıkları tapu kayıtlarının, yerel bilirkişiler ve tarafların gösterecekleri tanıklar yardımı ile mahallinde uygulanması, tapu hudutlarında belirtilen şahıs arazileri, yol ve mektebin belirlenmesi, komşu taşınmazlara ilişkin tapu kayıtlarının ilk tesisleri ve kadastro tesbit tutanakları ile uygulanarak tapuların kapsadıkları alanların belirlenmesi, komşu parseller ile denetlenmesi,
fenni bilirkişiden tapu kayıtlarının dayanağı olan tevzi krokisi ile kadastro çapı çakıştırılmak sureti ile uygulama yapması istenerek bunu gösteren rapor ve kroki düzenlemesinin istenmesi, gerek davacı gerçek kişilerin gerekse davacı Hazinenin dayandıkları tapu kayıtlarının 3402 sayılı Yasanın 20/A maddesi gereğince plan veya krokiye dayalı olan tapu kayıtlarının yerlerine uygulanması mümkün ise, plan veya krokideki sınırlara itibar olunacağından tapu kayıtlarının kapsamlarının tevzi krokisindeki sınırlara göre belirlenerek davacı Hazinenin ve gerçek kişilerin dayandıkları tapu kayıtlarındaki eksikliklerin nerede kaldıklarının saptanması,
36 parsel içinde zeminde 15-20 yıl önce açılan ve kadastro çalışmasında paftasında gösterilmeyen yolun genel ve kadim yol olmadığının düşünülmesi, bu uygulamadan sonra davacı Hazinenin dayandığı tapu kaydının kapsadığı alan içinde 36 ve 38 parseller arasındaki yolun kaldığı ve bu yolun kadastro çalışmaları sırasında paftasında gösterildiği belirlenirse paftasında yol olarak bırakılan ve kadastro tesbit tutanağı düzenlenmeyen taşınmazlarla ilgili olarak 3402 sayılı Yasanın 26. maddesi gereğince görevli mahkemenin kadastro mahkemesi olmadığının düşünülmesi,
Hazinenin dayandığı tapu kaydının kapsadığı alan içinde bu dosyada davalı gösterilmeyen başka taşınmazların da bulunduğu anlaşılır ise, bu taşınmazlar davalı hale getirilerek tesbit maliklerinin davaya dahil edilmesi, mahkemece daha önce uzman orman bilirkişi marifeti ile yapılan incelemede çekişmeli 43 parselin orman niteliğinde olduğu saptandığından, bu parselin Hazinenin dayandığı tapu kaydının kapsamında kaldığı belirlenirse, yasada dağıtılacak arazi türleri arasında orman niteliğindeki taşınmazların bulunmadığının gözetilmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm kurulması” gereğine değinilmiştir.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davacı Hazinenin Oymalıtepe beldesi Kanunî mahallesinde bulunan 206 ada 36, 37 ve 43 nolu parseller ile 205 ada 38 parsele yönelik açmış olduğu davanın reddine, davacı gerçek kişilerin 206 ada 36 ve 37 nolu parsellere yönelik açmış oldukları davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm birleşen dosya davacısı Hazine ve davacı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Bölgede 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik hükümlerine göre yapılan orman kadastrosu bulunmaktadır.
1- Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak hüküm kurulmuş olduğuna göre, birleşen dosya davacısı - karşı davalı Hazinenin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA,
2- Davacı - karşı davalılar ..... ve ...’ün temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dairenin 19.04.2012 günlü iade kararı üzerine fen bilirkişi tarafından dosyaya sunulan 08.05.2012 günlü ek rapora göre.
27.11.1941 günlü tevzi krokisinde (159) ve (156) nolu tevzi parselleri içerisinde bulunan evler sabit kabul edilerek ve tevzii krokisinden şeklen yararlanılarak çekişmeli parsellerin konumunun gösterildiği krokide 206 ada 37 nolu parselin bir bölümünün dava konusu 206 ada 36 nolu parsel içerisinde kaldığı, 206 ada 36 ve 38 nolu parsellerin bir kısmının ise 206 ada 43 nolu orman parselinde kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemece.
Oymalıtepe beldesi, 206 ada 37 nolu parselin 1865 m² yüzölçümüyle davacılar adına tespit edildiği, 37 parsele revizyon gören 19.01.1943 tarih ve 157 nolu fındıklık serender ve ev vasıflı 1720 m² yüzölçümündeki,.....adına kayıtlı, 19.01.1943 tarih ve 181 nolu tarla vasıflı 1500 m² yüzölçümündeki, ..... adına kayıtlı, 19.01.1943 ve tarih 35 nolu tarla vasıflı 2126 m² yüzölçümündeki, .... adına kayıtlı tapu kayıtlarının toplam yüzölçümlerinin ise, 5346 m² olduğu dikkate alınmalı, dosya fen bilirkişiye verilerek,
08.05.2012 günlü rapora ekli krokiye göre 206 ada 37 nolu parselin 206 ada 36 nolu parsel içerisinde kalan bölümünün miktarı belirlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir.
SONUÇ; 1) Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle birleşen dosya davacısı - karşı davalı Hazinenin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, Harçlar Yasasının değişik 13/j maddesi uyarınca harç alınmasına yer olmadığına,
2) İkinci bentte açıklanan davacı - karşı davalılar .... ve ...’ün temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 31/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.