Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/2154 K.2013/6557

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ...

Yönetimi, gerçek kişileri hasım göstererek; yörede 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosu sırasında 112 ada 1 sayılı taşınmazın orman niteliğiyle tespit edildiğini, bu taşınmaza sınır ve ekli krokide kırmızı ile taranmış taşınmazların da orman sayılan yerlerden olduğu halde, orman sınırları dışında bırakıldığını, bu kısma yönelik orman kadastrosunun iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tescili talebi ile dava açmıştır.

Yargılama sırasında yörede genel arazi kadastrosu yapılmış ve dava konusu alan içinde kalan taşınmazlar parsel numaraları alarak 2008/43 Esas sayılı dava dosyasında davalı olduğundan malik haneleri boş bırakılarak sınırlandırılmış ve kadastro tutanakları kadastro mahkemesinin 2008/43 Esasa sayılı dava dosyasına gönderilmiştir.

Mahkemece, yargılama sırasında dosyada çok sayıda parselin davalı olması nedeniyle parsel numaraları dikkate alınarak tefrik kararı verilmiştir.

2008/43 sayılı dava dosyasından tefrikle gelen ... Mahallesi, 114 ada 60, 68, 70 ve 118 parsel sayılı sırasıyla 4198,04 m2, 1754,81 m2, 5182,27 m2 ve 1341,46 m2 yüzölçümündeki taşınmazların davalı olduğu dosyada mahkemece davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 114 ada 68 ve 70 parsel sayılı taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 114 ada 60 parselin davalı ..., 114 ada 118 parselin ise Şaban ve ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından 114 ada 60 ve 118 parsele yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi kurul raporunda, 1960 tarihli memleket haritasında dava konusu 164 ada 68 ve 70 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde çalılık ile ibreli ve yapraklı ağaç sembolü bulunduğu, 114 ada 60 ve 118 parsel üzerinde ise herhangi bir sembolün bulunmadığı, 1955 ve 1973 tarihli hava fotoğraflarında ise 68 ve 70 parsellerin hemen hemen durumlarının aynı olduğu, ancak; kapalılığın 1973 tarihli hava fotoğrafında kırıldığının görüldüğü, 60 ve 118 parsel sayılı taşınmazların ise, üzerinde birkaç ağaç görünmekle birlikte fındık bahçesi olduğu

belirtilerek, 114 ada 60 ve 118 parsellerin orman sayılmayan yerlerden olduğu, 114 ada 68 ve 70 parsel sayılı taşınmazların ise orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ise de, 1960 tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazların tamamının yeşil alanda kaldığı ve üzerinde her hangi bir sembolün bulunmadığı görülmekte olup, hava fotoğraflarında da çekişmeli taşınmazların konumu gösterilmemiştir.

Kural olarak; iki aşamalı ve çift bindirmeli yöntemle askeri ya da bilmsel amaçlı çekilen hava fotoğrafları, memleket haritalarının hazırlanmasında altlık olarak kullanıldığından çekim tarihindeki taşınmazların gerçek fiili durumunu yansıtırlar.

Memleket haritasında bir boyama hatası varsa bu husus hava fotoğrafları üzerinde streoskopi cihazı ile üç boyutlu inceleme yapılmak sureti ile taşınmazların üzerinde orman ya da ziraat bitki örtüsünün var olup olmadığı saptanmalı, bitki ortüsü bulunuyorsa ağaçların cinsi, yaşı ve dağılım durumu ile kapalılık teşkil edip etmediği duraksamaya meydan vermiyecek şekilde saptanmalıdır.

Memleket haritalarında hava fotoğraflarına göre farklılık ya da boyama hatası nedeniyle aykırılık varsa bu husus ayrıntılı bir şekilde açıklanmalıdır. Ayrıca, çekişmeli taşınmazların kadastro tutanakları, Orman Yönetiminin kısmi ilân süresi içinde açtığı dava nedeniyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu 5. maddesi gereğince kadastro mahkemesine gönderilmiş olup, aynı Kanunu'nun 30/2. maddesine göre kadastro hâkimi re'sen araştırma yaparak gerçek hak sahibini tespit etmek zorundadır.

Mahkemece kişiler adına tesciline karar verilen taşınmaz bölümleri yönünden kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğiyle taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmamıştır. Bu nedenle, duraksamaya neden olan kendi içinde çelişkili ve yetersiz rapora ve eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, öncelikle Hazine davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırıldıktan sonra en eski tarihli yıllara ve 1980 - 1990'lı yıllara ait iki ayrı memleket haritası, bu memleket haritalarının yapımına esas alınan hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli 114 ada 60 ve 118 parsele komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanak örnekleri ile dayanakları itirazlı ise dava dosyaları ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

hava fotoğrafları stereoskop aleti ile incelettirilip o tarihteki nitelikleri belirlenmeli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.