Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/256 K.2014/254

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında A.. K...245 ada 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 16 parsel sayılı taşınmazlar, senetsiz ve belgesizden tarla niteliğiyle ve gerçek kişilerin yeterli zilyetlikleri bulunmadığı gerkçesiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, taşınmazların kendisine ırsen intikal ettiği, vergi kayıtları bulunduğu ve zilyetlik iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parsellerin C... K.. mirasçıları adına hisseleri oranında tapuya tesciline karar verilmiş, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 2009/11064 - 13457 sayılı 28.09.2009 günlü kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle. “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dosya içinde bulunan 02.07.2008 tarihli Ziraat Mühendisi M..Y..tarafından düzenlenen raporda çekişmeli taşınmazların ortalama eğimlerinin % 40-50-60 olduğu, 245 ada 6 ve 7 parseller üzerinde. 2-8 yaşlarında 4-8-12 adet kestane ağaçları, 10-15 adet 4-5 yaş meşe ağaçları bulunduğu, 245 ada 8, 9, 10, parseller üzerinde.

20-30 yaşlarında kapama meşe ağaçları olduğu, 245 ada 11, 12, 13, ve 16 parseller üzerinde ise; ceviz, kiraz, şeftali, elma, armut, kayısı ve erik ağaçlarının yanında yine 7-10 yaşları arasında kestane ve meşe ağaçlarının bulunduğu, meyve bahçesi niteliğinde tarım arazisi olduğu açıklanmış, taşınmazların bu eylemli durumlarına karşın uzman orman mühendisi aracılığı ile resmi belgelere dayalı bilimsel inceleme yapılarak, davacılar tapu kaydı dışında, zilyetlik ve vergi kaydına dayandıklarına göre, 4785 sayılı Kanunun 2. maaddesi (B) fıkrası ile,

6831 sayılı Kanunun 1/H maddesi açısından değerlendirme yapılmadığı gibi, en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasında taşınmazların konumu da paftaların ölçekleri eşitlenerek çakıştırılmak suretiyle saptanmamıştır.

Öncelikle; taşınmazların eylemli durumu nedeniyle, Orman Yönetimi davaya katılmak suretyle husumet yaygınlaştırılmalı, yönetimden delilleri sorulmalı, çekişmeli taşımazları çevreleyen tüm komşu parsel tutanakları ve dayanak kayıtları ile yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amanajman planı getirtilerek açıklandığı şekilde inceleme ve uygulama yapılmalıdır.

İmar-ihya ve zilyetlik iddiası ile açılan tescil davalarında öncelikle taşınmazın orman sayılan yer olup olmadığının belirlenmesi ve orman sayılmayan yer olması halinde zilyetlik koşullarının araştırılması gerekir.

Bu nedenle, mahkemece yeniden yapılacak keşifte, eski tarihli ve 15 - 20 yıl önceye ait çift hava fotoğrafları ve memleket haritaları incelenerek taşınmazın niteliği ve kullanım durumunun araştırılması, orman sayılmayan ve zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğunun saptanması halinde, zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine ve A.. K... 245 ada 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 ve 16 parsel sayılı taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1969 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece taşınmazların bir kısmında meşe ağaçları olduğu bir kısmının ise yer yer çalılık fundalık bulunduğu, bir kısmında ise meyve ağaçları var ise de; taşınmazların bir bütün olarak düşünülmesi gerektiği ve taşınmazlarda bulunan meşe ağaçlarının zeminde daha önce kaldırılan köklerden meydana geldiği, dolayısı ile taşınmazların öncesinde orman vafsında olduğu gerekçesi ile dava reddine ve dava konusu taşınmazların tamamının orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmişse de yapılan inceleme ve araştırma hukum kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; dava konusu taşınmazlar orman kadastrosu sırasında orman tahdit sınırı dışında bırakılmış, arazi kadastrosu sırasında gerçek kişilerin zilyetlik sürelerinin yeterli olmaması nedeni ile tarla vasfıyla Hazine adına tescil edilmişlerdir.

Ayrıca, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporlarında taşınmazların bir kısmının eski tarihli memleket haritalarında açık renkli alanda kaldığı ve eylemli halleri değerlendirildiğinde bir kısmının tarım arazisi vasfında olduğu belirtilmiş olup, mahkemece bu hususlar gözönünde tutulmadan karar verilmiştir.

O halde; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği net olarak belirlenmeli,

taşınmazın memleket hariasında yeşil renkte gözükmesi tek başına orman olması anlamına gelmeyceğinden yeşil gözükmesinin nedeni hangi rumuzla işaretleme yapıldığı gibi hususlar da açıklanarak taşınmazın niteliği önceki raporlarda açıklanan hususlar ile arasında çelişki doğması halinde bu çelişkinin de ortadan kaldırılması sureti ile belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, taşınmazların kesinleşmiş orman tahdidi dışında kaldığı anlaşılmış olup eski tarihli beldelerdeki konumunun araştırılması gerektiğinden yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın eski tarihli, belgelerde orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığı takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar (gerçek kişiler) yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, dava gerçek kişi tarafından açılmış olup, davalı Orman Yönetiminin davaya harçlı bir katılımı olmadığı gibi davalı Hazine tarafından da taşınmazların orman vasfı ile tescil talebi bulunmadığına göre davanın reddi halinde taşınmazların tesbit gibi tesciline karar verilmemiş olmasıda doğru görülmemiştir.