Davacı ... Yönetimi, davalı gerçek kişiler adına tapuda kayıtlı olan ve davalı ... yararına da havai irtifak hakkı şerhi bulunan Buca İlçesi, Belenbaşı Köyü, 134 parsel sayılı taşınmazın 1948 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılan orman kadastro çalışmasında 1657-1658 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre kısmen orman sınırları içinde olduğunu, daha sonra aplikasyon ve 683 sayılı Kanunun 2/B madde çalışması yapılmadığını ileri sürerek taşınmazın orman sınırı içinde kalan kısmının tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tescili, bu kısımdaki havai irtifak hakkı şerhinin kaldırılması ve yine bu kısma davalıların elatmasının önlenmesi istemiyle... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/525 Esas sayılı dosyasında dava açmıştır.
Diğer yandan davacı ... Yönetimi, ...'nün bankacılık ve madencilik işlerinin ayrıldığı nedeniyle irtifak hakkı şerhi konusunun Türkiye Elektrik İletişim A.Ş.(... Genel Müd.) sorumluluğunda olduğunun öğrenildiğini ileri sürerek, .... İlçesi, ... Köyü, 134 parsel sayılı taşınmazın orman sınırı içinde kalan kısmındaki havai irtifak hakkı şerhinin kaldırılması istemiyle ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/353 Esas sayılı dosyasında dava açmıştır.
Mahkemece davalar bağlantı nedeniyle birleştirildikten sonra, davanın kabulüne, bilirkişi heyetinin 12/05/2008 tarihli krokisinde ...
Köyü, 134 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 21002 m2 yüzölçümündeki bölümünün tapu kaydının iptaline, bu kısmın orman niteliği ile Hazine adına tesciline,davalıların bu bölüme elatmalarının önlenmesine aynı krokide (B) harfi ile gösterilen 338 m2 yüzölçümündeki bölümün ... ve arkadaşları adlarına tesciline (bırakılmasına),birleşen davanın kabulüne, Buca İlçesi, Belenbaşı Köyü, 134 parsel sayılı taşınmazda ... adına olan ve halen ...
İletişim A.Ş.(...Genel Müd.) sorumluluğunda bulunan havai irtifak hakkı şerhinin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili, davalı ... Türk(Arıcı) ve arkadaşları vekili, davalı ....(... Genel Müd.) vekili, davalı Birleşik Fon Bankası A.Ş. eski ünvanı .... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28/04/2009 gün ve 2009/3833E-7012K sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: "Yörede daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosu yaplılıp yolsuz olarak sicil oluşturulan taşınmazın, 766 sayılı Kanunun 46/2 ve 3402 sayılı Kanunun 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastrosunun yolsuz (T.M.K.'nun 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.K.'nun 1026 (E.M.K.'nun 934.
İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği ve 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, tapu malikine hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının
yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (izhari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.K.'nun 1023 (E.M.K.931 İsviçre M.K.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı, gözetilerek kaydın iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
Ne var ki, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.Şöyle ki, 01/03/2007 tarihinde yapılan keşifte dinlenen uzman orman ve fen bilirkişileri ...’ın düzenlediği 07/06/2007 tarihli rapor ve 07/07/2008 tarihli ek raporlarında, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu haritasının zemine aplikasyonun mümkün olmadığından uygulama yapılamadığı,
davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın 1965 tarihli memleket haritasında beyaz renkli orman dışı alanda göründüğü ve %8-10 meyilli olduğu,fiilen üzerinde yaşlı zeytin ağaçları bulunduğu belirtilerek orman sayılmayan yer olduğu yolunda görüş bildirildiği,
28/09/2007 tarihinde yapılan keşifte uzmanlığına başvurulan Harita mühendisi ..., Ziraat mühendisi..., Orman mühendisi ..., Orman mühendisi ...’in 06/12/2007 tarihli raporunda 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosundaki 1657, 1658 ve 1659 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hata göre davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın krokide (A) harfi ile gösterilen 10448 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırı içinde, (C) harfi ile gösterilen 10892 m2 yüzölçümündeki bölümünün orman sınırı dışında olduğunu,
1963 tarihli memleket haritasında ise kısmen orman sayılmayan açık alanda kısmen de yeşil renkli orman alanında göründüğü belirtilmiş, 05/08/2008 tarihli ek raporlarında ise Etibank lehine kurulan havai irtifak hakkının krokide (C) harfi ile gösterilen bölümde kaldığını açıkladıkları, 25/04/2008 tarihinde yapılan keşifte dinlenen Orman bilirkişileri ..., harita bilirkişisi ..., Ziraat bilirkişisi ...’ın 12/05/2008 tarihli ve mahkemece de karar dayanak alınan rapor ve 29/08/2008 tarihli ek raporlarında,
çekişmeli taşınmazın kuzey bölümünün kök yaşı 40-50 olan 60-70 tane yine kök yaşı 30-35 ve aşı yaşı 15-20 olmak üzere toplam 280 adet zeytin ağacından oluşan zeytinlik bulunduğu, 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosundaki 1656, 1657, 1658 ve 1659 sayılı orman sınır noktalarını birleştiren hatta göre davaya konu 134 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen 21002 m2 yüzölçümündeki orman sınırı içinde kaldığı (B) harfi ile gösterilen 338 m2 yüzölçümündeki bölümünün ise orman sınırı dışında olduğu,
havai irtifak hakkının konusu enerji nakil hattının da (A) bölümünde kaldığı belirtilmiş olup, dosyada yer alan tüm bilirkişi raporları çelişkili olduğu gibi, karara dayanak alınan bilirkişi raporuna ekli krokide gösterilen çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerdeki orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattı ile aralarındaki mesafenin yakın olduğu,
her iki hattın arasında kalan taşınmazların dar bir alan halinde devam ettiği, memleket haritasında çekişmeli taşınmazın işaretlendiği alanın yakınındaki konum olarak açık görünen alanın bu biribirine paralel durumdaki orman sınır hattı arasındaki orman dışı alan ile şekil bakımından kısmen benzerlik gösterdiği gözlenmekle, orman kadastro haritasının zemine uygulanırken biribirine paralel olan orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattın kadastro paftasıyla irtibatlı olarak,
yine orman kadastro tutanaklarındaki tariflerde belirtilen ve bu hatların yakınındaki kişi taşınmazlarının zeminde yeri bulunarak kadastro paftasındaki parsellerin malikleri ile bağlantısı yerel bilirkişilerden sorulup denetlenerek uygulama yapılmadığı için, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosundaki konumunu duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklamaktan uzak olup yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.
Bu nedenlerle; mahkemece, öncelikle, çekişmeli taşınmazın geniş çevresindeki parsellere ait kadastro tesbit tutanakları ile varsa dayanağı belgeler ile tutanakları kesinleşmiş ise tapu kayıtları ,yöreye ait varsa orman kadastrosunda esas alınan ve eski tarihli memleket haritaları ve hava fotoğrafı yoksa en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı,yörede ilk orman kadastrosunun aplikasyonu ve 6831 sayılı Kanunun 2/B uygulamasının yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmış ise buna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ilgili yerlerden getirtilmelidir.
Dosya keşfe hazır hale getirildikten sonra, önceki bilirkişiler dışında yeniden yapılacak keşifte orman sınır hattının kadastro paftasıyla irtibatlı olarak, yine orman kadastro tutanaklarındaki tariflerde belirtilen ve bu hatların yakınındaki kişi taşınmazlarının zeminde yeri bulunarak kadastro paftasındaki parsellerin malikleri ile bağlantısı yerel bilirkişilerden sorulup denetlenerek bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,
çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,
ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Diğer yandan dava tarihi itibarıyla irtifak hakkının bu bankayla ilgisinin bulunmadığı anlaşılmakla, dava tarihi ve dava konusu itibarıyla Birleşik Fon Bankası A.Ş.’ne husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek , Birleşik Fon Bankası A.Ş.’ne yönelik davanın sıfat yokluğundan reddi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması doğru değildir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır." denilerek hüküm bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, 2009/296 E. sayılı dosyasında; davalılar Ümmü Türk ve arkadaşlarına yönelik davanın reddine, davalı Birleşik Fon Bankası A.Ş'ye yönelik davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine, birleşen 2006/353 E-2006/426 K sayılı dosyasında; davalı ...'a yönelik davanın reddine, karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından birbirine tamamen aykırı bilirkişi raporlarındaki çelişki giderilmeden karar verildiği, taşınmazların hem özel mülkiyete hemde irtifak hakkına konu olmayacağı gerekçesi ve re'sen gözönüne alınacak nederlerle temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman iddiasına dayalı tapu iptali ve tescili, şerhin kaldırılması ve elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 19/09/1964 - 19/10/1964 tarihlerinde ilân edilerek kesinleşen genel arazi kadastrosu bulunmaktadır.
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının Orman Yönetimine yükletilmesine 25/06/2013 gününde oy birliği ile karar verildi.