Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/448 K.2013/5577

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı Orman Yönetimi 08.09.2008 havale tarihli dilekçe ile. Hazine ve Çatalan Köy Tüzel Kişiliğini taraf göstererek dava dilekçesine ekli memleket haritası üzerinde işaretlenen taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu, orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescillerine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece, Orman Yönetiminin dava ettiği taşınmazlar hakkında kadastro tesbit tutanağı düzenlenmediği, kadastro dışı bırakıldıkları, tutanak düzenlenmeyen yerler hakkında kadastro mahkemesinde dava açılamayacağı gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde dosyanın sulh hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş hüküm, davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09/12/2009 gün ve 2009/12283-18317 sayılı ilâmıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “. Yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4/3. maddesi uyarınca yapılan orman kadastrosunda 6831 ve 3402 sayılı Kanun hükümleri iç içe ve birlikte uygulandığından orman sınırları dışında bırakılan taşınmazlar hakkında 3402 sayılı Kanunun 26/4. maddesi gereğince henüz olumlu tesbit tutanağı ve haritası düzenlenmemiş olmakla birlikte orman olmadığı konusunda "olumsuz tutanak ve harita düzenlendiği" kabul edilip,

6831 sayılı Kanunun 11/1. maddesi gereğince kadastro mahkemesinin görevi (yetkisi) başlayacağı Çevre ve Orman Bakanlığının ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ya da Orman Genel Müdürlüğünün otuz günlük kısmî ilân süresi içinde kadastro mahkemesinde dava açabileceği, açılacak bu davada yapılan kadastro işlemin özelliği ve açılacak davanın niteliği nedeniyle bu davada husumet Hazine veya taşınmazın içinde bulunduğu köy tüzelkişiliği yada davaya konu taşınmaza zilyed olanlara yöneltilebileceği, kendilerine husumet yöneltilerek dava açılan özel ya da tüzel kişilerin gerçek hak sahibi olmadığı gerekçesiyle dava husumet yönünden red edilmeyip,

kadastro mahkemesinin, dava dilekçesinde nitelikleri bildirilen taşınmazın tesbit tutanağının, malik hanesinin açık bırakılmak suretiyle düzenlenip, kanun ve yönetmelik hükümlerine göre mahkemeye göndermesini kadastro müdürlüğünden istemesi gerektiği, tesbit tutanağı düzenlenmeden keşif yapılması halinde, keşif sırasında belirlenecek hak sahiplerinin davaya katılması,

bu arada tesbit tutanağının gönderilmesi halinde dava dosyası ile birleştirip 3402 sayılı Kanunun 27, 28 ve 29. maddeleri gereğince yargılamaya devamla, tesbit tutanağında yazılı hak sahiplerini de davaya katıp, husumet yaygınlaştırılarak taraf oluşturulduktan sonra 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmaz veya taşınmazların gerçek hak sahibi adına tesciline karar verilmesi gerekir.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilâmına uyulmuştur.

Davaya konu yer hakkında 102 ada 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82 ve 83, 103 ada 3, 4, 5, 6, 7, 34 ve 35 parsel numarası verilerek ve kadastro mahkemesinde orman kadastrosuna itiraz davasına konu olduğundan söz edilerek malik hanesi açık bırakılıp kadastro tesbit tutanağı düzenlenerek 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince mahkemeye gönderilmiş, zilyetleri davaya dahil edilerek davaya devam edildikten sonra; mahkemece, davanın kabulüne çekişmeli taşınmazların orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılıp 07.08.2008 - 08.09.2008 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, hükme dayanak orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazların en eski tarihli olan 1951 tarihli memleket haritasında çalılık ve yapraklı ağaç işareti bulunan açık alanda kaldığı,

1984 tarihli hava fotoğrafında ise seyrek ve yer yer sık vaziyette yayılmış meşe ağaçları ve çalılar şeklinde gözüktüğü gerekçesiyle orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş olmasına rağmen raporuna ekli aplikeli memleket haritasında üzerinde çalılık simgesi bulunana açık alanda kaldıkları görülmekte olup raporun kendi içinde çelişkili olduğu anlaşıldığı gibi 1951 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafı ile 1984 tarihli hava fotoğrafından elde edilen memleket haritası uygulanmamış olması nedeniyle de yetersizdir.

Kendi içinde çelişkili ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece, 1951 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ile 1984 tarihli hava fotoğrafından elde edilen memleket haritası ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, hava fotoğrafları ve memleket haritaları, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam

ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.