Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/5004 K.2013/7013

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ..., müdahil Hazine ve davalı ... ile ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, .... Köyü,189 ada 14 parsel sayılı 4949,26 m2, 12 parsel sayılı 1063.12 m2, 4 parsel sayılı 1831.74 m2 ve 1 parsel sayılı 3531.52 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar ... adına; 189 ada 13 parsel sayılı 1380.45 m2, 11 parsel sayılı 210.13 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar ... adına; 189 ada 8 parsel sayılı 3758,11 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... adına; 189 ada 7 parsel sayılı 819,30 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... adına; 189 ada 6 parsel sayılı 7142,17 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... adına; 189 ada 3 parsel sayılı 2611,88 m2 yüzölçümündeki taşınmaz davalı ... adına, tesbit edilmiştir.

Davacı gerçek kişi, dava konusu taşınmazların babasından kaldığını, kendisinin 1/3 hissesinin bulunduğunu iddia ederek dava açmıştır. Hazine 189 ada 1 ve 3 sayılı parsellerin tamamının,189 ada 4,6 ve 14 parsellerin ise bir kısmının orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır.

Mahkemece, davacı ...'in davasının reddine, asli müdahil Hazinenin davasının kabulüne, Bursa İli, Keles İlçesi, Yenice Mahallesi 189 ada 7 sayılı parsel, 189 ada 8 sayılı parsel, 189 ada 11 sayılı parsel ve 189 ada 12 sayılı parsel ve 189 ada 13 sayılı parsel nolu taşınmazların tesbit gibi tescillerine, 189 ada 1 sayılı parsel ve 189 ada 3 sayılı parsel nolu taşınmazların kadastro tutanaklarının iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesbit ve tescillerine, 189 ada 4 sayılı parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisinin 29/08/2012 tarihli raporunda (B) harfi ile gösterilen 800,26 m2'lik kısmının,

bu parselden ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle orman vasfıyla Hazine adına tesbit ve tesciline, (A) harfi ile gösterilen 1031,15 m2'lik kısmın aynı vasıfla ... adına tesbit ve tesciline,189 ada 6 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisinin 29/8/2012 tarihli raporunda (D) harfi ile gösterilen 1981,26 m2'lik kısmının, bu parselden ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle orman vasfıyla Hazine adına tesbit ve tesciline, (C) harfi ile gösterilen 5160,24 m2'lik kısmın aynı vasıfla ... adına tesbit ve tesciline,

189 ada 14 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisinin 29/8/2012 tarihli raporunda (F) harfi ile gösterilen 2216,67 m2'lik kısmının, bu parselden ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle orman vasfıyla Hazine adına tesbit ve tesciline, (E) harfi ile gösterilen 2732,56 m2'lik

kısmın aynı vasıfla ... adına tesbit ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından tüm taşınmazlara yönelik, davalı ... tarafından 189 ada 14 sayılı parselin (F) bölümü, 189 ada 4 sayılı parselin (B) bölümü ve 189 ada 1 sayılı parsele yönelik; davalı ... Eriş tarafından 189 ada 3 sayılı parsele yönelik; müdahil Hazine tarafından 189 ada 4 sayılı parselin (A) bölümü, 189 ada 6 sayılı parselin (C) bölümü ve 189 ada 14 sayılı parselin (E) bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 08.10.1987 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

1) Davacı ...'in temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazların öncesinde kök muris ...'ya ait iken sağlığında taşınmazları mirasçıları arasında paylaştırdığı ve kadastro tesbitine kadar paylaşıma kimsenin ses çıkarmadığı, yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile taşınmazların kullanım durumları göz önüne alındığında, taşınmazların yapılan paylaşım doğrultusunda kullanıldığı anlaşıldığına göre, davacı ...'in yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Müdahil Hazine ile davalı gerçek kişilerin temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dosya içersindeki uzman orman bilirkişi raporunda 189 ada 1 ve 3 sayılı parseller ile 189 ada 4 sayılı parselin (B) bölümü, 189 ada 6 sayılı parselin (D) bölümü ve 189 ada 14 sayılı parselin (F) bölümünün 1954 tarihli memleket haritasında yeşil renkli orman alanında oldukları belirtilmesine rağmen, yeşil rengin neden kaynaklandığı açıklanmamış memleket haritasında taşınmazların bulunduğu bölümlerin hangi rumuzla sembolize edildiği de belirtilmemiştir. Yörede kesinleşen orman kadastrosu bulunmasına rağmen tahdit haritası ile kadastro paftası ölçekleri eşitlenerek birbiri üzerine aplike edilmediğinden, taşınmazların kesinleşen tahdit hattına göre konumları anlaşılamamaktadır.

Bu sebeplerle; taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanaklar ve harita ile eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu yapılmış ise orman kadastrosuna ilişkin orman kadastro haritası ile irtibatlı kroki cizdirilmeli ve yine, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazların memleket haritasında yeşil alana denk gelmesi halinde yeşil rengin neden

kaynaklandığı hava fotografları da incelenmek suretiyle belirlenmeli, harita üzerindeki semboller açıklanmalı, taşınmazların gerçek eğimlerini de açıklayan bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, üzerlerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalıdır,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde, 3402 sayılı Kanunun 30/1 maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı kanunun 03.07.2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Kabule göre; mahkemece “tesbitin iptaline” karar verilmesi gerekirken “kadastro tutanaklarının iptaline” karar verilmesi de doğru değildir.