Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/5956 K.2013/7784

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 124 ada 1 parsel sayılı 776,24 m² yüzölçümündeki taşınmaz, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğundan söz edilerek çamlık niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, 124 ada 1 sayılı parselin kendi adına tespit edilen 124 ada 2 sayılı parselin devamı niteliğinde olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 124 ada 1 sayılı parselin (A) ve (B) harfiyle işaretli toplam 617,48 m²’lik bölümünün 124 ada 2 sayılı parsele eklenmek suretiyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, (C) harfiyle işaretli 158,75 m²’lik bölümü ise çamlık niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından (A) ve (B) harfiyle işaretli bölümü yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 07/04/1965 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra, 26/04/1977 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen 1744 sayılı Kanunun 2. maddesi, 14/03/1989 tarihinde ilânı yapılıp kesinleşen, aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece, çekişmeli taşınmazın (A) ve (B) harfiyle işaretli bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına edinme koşullarının oluştuğunun belirlendiği gerekçesiyle hüküm kurulmuş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.

Raporu hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporu ekindeki memleket haritası ve tahdit haritası aplikesi siyah beyaz fotokopi olup renkli olmadığından denetlenememektedir.

Taşınmaz başında 30/05/2011 tarihinde yapılan keşif neticesi alınan 09/06/2011 tarihli fen bilirkişi raporunda davacının keşifte gösterdiği ve talep ettiği yerin (A) harfiyle işaretli 334.25 m²’lik yer olduğu bildirilmiş, 14/05/2012 tarihinde yapılan keşif neticesinde alınan 29/05/2012 tarihli fen bilirkişi raporunda ise davacının keşifte gösterdiği ve talep ettiği yerin (A) harfiyle işaretli 334,25 ve (B) harfiyle işaretli 283,22 m²’lik bölümler olduğu bildirilmiş, mahkemece talep edilen miktarın yüzölçümünün neden arttığı üzerinde durulmamıştır.

Ayrıca, taşınmazın (B) harfiyle işaretli bölümü yönünden orman ve ziraat bilirkişisinden rapor alınmamıştır. Komşu parsel tutanakları ve dayanakları getirtilerek çekişmeli taşınmaz yönünü sınır olarak ne şekilde niteledikleri araştırılmamış, zilyetlik araştırmasında mahalli bilirkişi ve tanıkların soyut beyanları ile yetinilmiş, tespit tarihinden 20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafları getirtilerek beyanlar denetlenmemiştir.

Eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazların bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ile hem eski tarihli, hem de tesbit tutanağının düzenlendiği tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek yerine uygulanıp taşınmazların tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı kroki düzenlettirilmeli, yine taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) eski ve tesbit tarihten 15-20 yıl önce düzenlenen memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskopik yöntemle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliği belirlenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte ilk keşif ile tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip,

Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.