Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/6655 K.2013/8437

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... Köyü 137 ada 1 parsel sayılı 3273.95 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 29.10.1967 tarih ve 13 nolu tapu kaydı ile ... ve arkadaşları adlarına tespit edilmiştir.

Davacı Hazine ve Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmışlardır.

Mahkemece, davanın kabulüne ve dava konusu parselin orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 03.11.2008 günlü 2008/9580 - 14225 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; [Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Mahkemece mahallinde yapılan 1. keşif sonucu orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 18.9.2005 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın 1964 yılında yapılan ve kesinleşen orman tahdidine göre orman tahdit sınırları dışında ziraat alanı olduğu, 2. keşif sonucu orman bilirkişi .... tarafından düzenlenen 21.6 2006 tarihli raporda çekişmeli taşınmazın 1964 yılında yapılan ve kesinleşen orman tahdidine göre orman tahdit sınırları içinde orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiştir. Her iki rapor birbiri ile çelişkili olup çelişkili raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 1964 yılında yapıldığı bildirilen orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, asliye hukuk mahkemesinin 1964/438 - 1489 sayılı dava dosyası, çekişmeli parselin bulunduğu yeri gösterir orijinalinden çekilmiş kadastro paftasının fotokopisi getirtilmelidir.

Kural olarak; 4785 sayılı Kanun gözetilmek suretiyle orman tahdidi yapılıp, kesinleşmişse; bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş tahdit haritasının orman mühendisi aracılığıyla yerine uygulanması yoluyla çözümlenir.

Mahkemece yeniden yapılacak inceleme ve keşifte bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı refakate alınıp kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve tapulama paftası uygulattırılmalı;

taşınmazın konumu uzman ve fen ehli bilirkişilere düzenlettirilecek tahdit hattı ile irtibatlı krokide gösterilmeli; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde idare tarafından 3621 sayılı Kanun ile onu değiştiren 3830 sayılı Kanun uyarınca belirlenmiş kıyı kenar çizgisi belirlenmiş olup bu harita mahallinde uygulanmalı ve çekişmeli taşınmazın kıyı kenar hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere kıyı kenar hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve tapulama paftası uygulattırılmalıdır.

Ayrıca mahalli bilirkişiler eliyle dayanak tapu kaydı ve tescil krokisi mahallinde uygulanmalı, bilirkişilere tescil krokisi ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, tescil krokisinin dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı kesin olarak belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmeli] denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra çekişmeli taşınmaz, kısmen kesinleşen tahdit içinde kalsa da tamamı eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında yüksek eğimli çalılık olarak görüldüğü gerekçesiyle davanın kabulüne ve dava konusu .... Köyü, 137 ada 1 nolu parselin tespitinin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir. Bölgede 1964 yılında yapılarak kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma kararında asliye hukuk mahkemesinin 1964/438 - 1489 sayılı dava dosyası getirtilerek mahalli bilirkişiler eliyle dayanak tapu kaydı ve tescil krokisinin mahallinde uygulanması, bilirkişilere tescil krokisi ile irtibatlı müşterek krokinin düzenlettirilmesi,

tescil krokisinin dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığının kesin olarak belirlenmesi gereğine değinilmiş, mahkemece asliye hukuk mahkemesinin 1964/438 - 1489 sayılı dava dosyası getirtilmeden mahallî bilirkişiler eliyle dayanak tapu kaydı ve tescil krokisi mahallinde uygulanmadan, 1960 tarihli memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafı getirtilerek inceleme yapılmadan hüküm kurulmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları,

....Asliye Hukuk Mahkemesinin 1964/438-1489 sayılı tescil dosyası getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı refakate alınıp yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31 E. - 13 K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli,

çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; mahallî bilirkişiler eliyle dayanak tapu kaydı ve tescil krokisi mahallinde uygulanmalı, bilirkişilere tescil krokisi ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, tescil krokisinin dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı kesin olarak belirlenmeli, tescil davasında Hazine taraf olduğundan Hazine yönünden kesin hüküm oluşturacağı,

taraf olamayan Orman Yönetimini ise bağlamayacağı değerlendirilmeli ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.