Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/8178 K.2013/9274

Taraflar arasındaki yapılan davanın duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı gerçek kişi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü 177 ada 1 ve 2 parsel sayılı 17222.33 ve 8012.43 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı, tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, açılan davanın reddine, dava konusu edilen Şamlar Köyü 177 ada 1 nolu parselin tamamının orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığından tesbit gibi orman niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu 177 ada 2 nolu parsel hakkında davacı davasından feragat ettiğinden feragat nedeniyle reddine, tesbit gibi tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Dairenin 12.05.2011 gün ve 2011/3008-6075 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle: “...çekişmeli 177 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği gerekçesiyle bu parsel yönünden davanın esastan reddine karar verilmiş ise de; değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Çekişmeli taşınmaz 13/11/2007 tarihinde orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilmiş ve tutanak 29/11/2007 ilâ 28/12/2007 tarihleri arasında askıya çıkarılmıştır.

Askı ilânı içerisinde itiraz edilip dava açılmaması nedeniyle tutanak kesinleşmiştir. Davacı tutanağın kesinleşmesinden sonra 08/04/2008 tarihinde dava açarak itirazda bulunmuştur. 3402 sayılı Kanunun 26/B maddesi uyarınca kesinleşen tutanakları karşı açılan davalara kadastro mahkemesi değil genel hukuk mahkemelerinde bakılır. Mahkemenin görevi kamu düzeniyle ilgili olup mahkemece re'sen nazara alınması gerekir.

Tutanağın kesinleşmesinden sonra dava açıldığına ve bu davaya kadastro mahkemesince bakılamayacağına göre mahkemenin görevsizliğine, mahkemenin görevsizliği sebebiyle dava dilekçesinin reddine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi”gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra kadastro mahkemesince, davanın görev yönünden reddine karar verilmiş, dosya görevsizlikle kendisine gelen asliye hukuk mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı gerçek kişi vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, tapu iptali ve tescile ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki; davacılar, Şubat 1998 tarih, 4 sıra numaralı tapu kaydına dayanmaktadırlar.

Davacıların dayandığı tapu kaydı, ilk oluşumundan itibaren denetlemeye elverişli, birbirini takip eden tüm gittileri getirtilmediği gibi, dayanılan tapu kaydı mahalline yeterli şekilde uygulanıp kapsamı kesin olarak belirlenmemiş, tapu kaydının ihdasından itibaren tüm tedavülleri okunmak suretiyle kayıtların birbirini hudut gösterip göstermediği hususu üzerinde durulmamış, keşif sırasında tapu kaydının uygulamasına ilişkin yerel bilirkişi anlatımları da soyut gerekçesiz sözlerinden ibaret olup,

tüm komşu parsellerin tutanağı ve dayanağını oluşturan belgeler getirtilmediği için tapu kaydı uygulamasında dıştan komşu taşınmazların tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla da denetlenmemiştir. Eksik ve yetersiz soruşturmaya dayanılarak karar verilemez.

O halde, doğru sonuca varılabilmesi için; öncelikle davaya konu parseli kenardan çevreleyen tüm taşınmazların tutanak ve dayanağını oluşturan belgeler, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, davacının dayandığı Şubat 1998 tarih, 4 sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren denetlemeye elverişli, birbirini takip eden ve bilgisayarda yazılı ve iktisap sebeplerini belirtir şekilde tüm gittileri,

varsa krokisi ve kadastro sırasında revizyon görmüş ise revizyon gördüğü parsellerin tutanak örnekleri ile dava konusu taşınmazı birlikte gösterir kadastro paftasının ilçe tapu müdürlüğü ve ilçe kadastro müdürlüğünden getirtilmesi, kök tapu kaydının ilçe tapu müdürlüğünde bulunamaması halinde, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü Arşiv Daire Başkanlığından getirtilerek,

halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ve yerel ve tesbit bilirkişileri huzuruyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukûken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı varsa tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı,

uygulamada tapu kaydının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar varsa özellikle gözönünde tutulmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı,

tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tesbit tutanağı bilirkişileri de taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki duraksamasız giderilmeli, tutunulan tapu kaydının dayanağı harita varsa kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli, uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı,

uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, az yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı;

ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli, ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişiden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde,

çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydı şayet değişebilir sınırları içeriyorsa, tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği düşünülerek, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.