Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2013/838 K.2014/249

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili, 29.07.2008 tarihli dava dilekçesinde H..K.. 111 ada da 2 ve 6, 118 ada da 3, 123 ada da 4, 131 ada da 5 ve 138 ada da 7 nolu Devlet Orman olarak gösterilen alanlarda müvekkillerine ait taşınmazlar bulunduğunu, bu taşınmazların uzun yıllardır kendileri tarafından meyve, fındık bahçesi ve tarla niteliğinde kullanıldığından kısmî ilân süresi içerisinde orman olarak yapılan tesbitlerinin iptali istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 22/06/2009 tarih ve 2009/8981 Esas - 2009/10467 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “ Yapılan yargılama sırasında orman kadastrosunun askı ilân tarihleri sorulup, davanın süresinde açılıp açılmadığı dahi araştırılmadan Kadastro Müdürlüğünün kısmî ilâna çıkartılan orman parselleri dışındaki kadastro parsellerine ait kadastro çalışmalarının henüz tamamlanıp ilâna çıkartılmadığına ilişkin cevabî yazısı davacı kişilerce yanlış yorumlanarak davayı süresinde açmadıklarından dolayı davalarından feragat ettiklerini, Kadastro Müdürlüğünde kadastro tutanakları üzerinde inceleme yapılarak düzeltme yapılmamış ise dava açacaklarını beyan etmeleri üzerine,

mahkemece, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, davacılar tarafndan yapılan feragat beyanı hakkın özünden feragat niteliğinde değildir” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, H..

K..131 ada 1 parsel için açılan davanın kabulüne, 123 ada 1 parsel yönünden davanın reddine, 122 ada 23 parsel sayılı taşınmazlar yönünden ise davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiş, hüküm davalılar M.. H.. ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, davanın 131 ada 1 parsel sayılı taşınmaza yönelik davanın kabulü ile taşınmazın (A, B, C, D ve E) harfi ile gösterilen ksımlarının ayrı ayrı davacılar adına tesciline,123 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman vasfında olduğu gerekçesi ile tesbit gibi tesciline ve 122 ada 23 parsel sayılı taşınmaza yönelik birleşen dosya davacısı A.. M..'nun açtığı davanın ise husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir.

Şöyle ki; dava konusu 131 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 14 hektar 5972,03 m2 olup hüküm kurulurken (A, B, C, D ve E) harfleri ile gösterilen yerlerin davacılar adına tesciline karar verilmiş, ancak, bu kısımların yüzölçümleri belirtilmediği gibi, (A, B, C, D ve E) harfleri ile gösterlen yerler dışında 131 ada 1 parselin geri kalan kısmı için de bir karar verilmemiştir. Dava kadastro tesbitine itiraz davası olup kadastro mahkemesinin sicil oluşturma zorunluluğu olduğundan infaza elverişli şekilde taşınmazın kişilere verilen kısımlarının yüzölçümleri belirtilmeli ve bu kısımlar dışındaki yerler hakkında da hüküm kurulması gerekmektedir.

Ayrıca, mahkemece, keşif sonucu alınan 20.10.2010 tarihli orman ve fen bilirkişilerince hazırlanan rapor ile 13.03.2013 tarihli ek orman ve fen bilirkişileri raporu arasında çelişkiler vardır. Şöyle ki; ilk raporda dava konusu 131 ada 1 parsel sayılı taşınmazların (A, B, C, D ve E) harfleri ile gösterilen kısımlarının memleket haritası hava fotoğrafı ve orman tahdit haritasına göre yapılan incelemelere göre orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş olmasına karşın, aynı bilirkişiler tarafından alınan ek raporda aynı taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir. Çelişkinin giderilmesi bakımından yeniden inceleme ve araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu sebeple, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda, dava konusu taşınmazların orman olmadığı anlaşılırsa, bu defa davacı gerçek kişi ve müşterekleri yönünden 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı; imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tesbiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; dava konusu taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı,

tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; davacıların belgesiz zilyetlik yoluyla kazandıkları toprak olup olmadığı, varsa cinsi ve miktarı tapu ve kadastro müdürlüklerinden çekişmeli taşınmazlar dışında, başka taşınmazlar için salt zilyetlik nedenine dayalı olarak açtıkları bir başka tescil davalarının bulunup bulunmadığı mahkemeler yazı işleri müdürlüğünden sorulup tesbit edilmeli; tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırı görülmüştür.

Kabule göre de birleşen dosya davacısı A.. M.. tarafından kendi adına tesbit edilen 122 ada 23 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan evin tesbitini istediği halde, mahkemece yapılan keşif sonucu bahsi geçen evin 131 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunduğundan bahisle davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi kararı doğru değildir. Bu sebeple, davacının dava dilekçesinde 122 ada 23 parsel sayılı taşınmazı davalı göstermiş olması maddi hata kabul edilmeli ve 122 ada 23 parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağının olağan yollardan kesinleştirilmek üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesi gerekmektedir