Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/1976 K.2014/3839

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, müvekkilinin 23/07/2005 tarihli köy senedi ile satın aldığı taşınmazın yapılan ve kesinleşen kadastro sırasında kısmen ... Köyü 104 ada 1 parsel sayılı orman niteliğiyle Hazine adına tesbit edilen taşınmaz ve 104 ada 1020 parsel sayılı 1/2 pay ile B.. B.. ve müvekkili adına tesbit edilen taşınmaz içerisinde kaldığı iddiasıyla, tapu kayıtlarının iptaliyle müvekkili adına tapuya tesciline karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne, 104 ada 1 sayılı parselin tapu kaydının iptaliyle, fen bilirkişi rapor ve krokisinde (C) harfiyle işaretli 735,06 m² ve (D) harfiyle işaretli 126,48 m²'lik kısmın ifrazı ile davacıya ait olan 104 ada 1020 parsele eklenmek suretiyle tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından 104 ada 1 sayılı parsele yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro sonucu oluşan tapu kaydının, kadastro öncesi nedene dayalı olarak iptali ve tescil niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece, davacı yararına edinme koşulları oluştuğu belirlendiği gerekçesiyle 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (C) ve (D) harfiyle işaretli bölümlerinin davacı adına tesciline karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki, getirtilen tapu kaydından 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazın hükmen tapu siciline kaydedildiği yazılı olmasına rağmen, mahkemece ilgili dava dosya getirtilerek taraflar arasında kesin hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmediği gibi hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda uygulanan memleket haritasının tarihi belli olmadığı, taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı da değerlendirilmemiş olması nedeniyle yetersizdir.

Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

Mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın hükmen kaydına esas dava dosyası bulunduğu yerden getirtilerek taraflar arasında kesin hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmeli, taraflar arasında kesin hüküm niteliğinde değil ise, eski tarihli memleket haritası, memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu

belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ayrıca çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanunu 17-2. maddesi uyarınca orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, 104 ada 1020 parselin tapu kaydı iptal edilmeden 104 ada 1 parsel içerisinde bulunan taşınmaz bölümlerinin 104 ada 1020 parsele eklenmek suretiyle tapuya tesciline karar verilmesi de yerinde değildir.