Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/2754 K.2014/5872

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar Alanya 2. Asliye Hukuk Mahkemesine sunmuş oldukları dilekçe ile, mevkii ve sınırlarını dilekçede belirttikleri taşınmazların muris Y.. Ş.. kaldığını, davalıların taşınmazlardan faydalandıklarını, kendilerinin ise faydalanmalarını engellediklerini belirterek hisselerine yapılan müdahalenin menini talep etmişler, yargılamanın devamı sırasında dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde arazi kadastrosu yapılması sebebiyle asliye hukuk mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosya kadastro mahkmesine gönderilmiştir.

Kadastro mahkemesinde yapılan yargılama sonucu davacılar ve katılanların davalarının kabulü ile ..... Köyü 130 ada 54 sayılı parselin İ.. Ş.. ve M.. Ş.. adına, 126 ada 10 sayılı parselde 07.05.2007 tarihli bilirkişi raporunda (D, E, F ve G) harfleri ile gösterilen kısmın dava edilmediği anlaşıldığından kadastrosunun yapılmak üzere kadastro müdürlüğüne gönderilmesine, 126 ada 10 ve 26 sayılı parseller, 101 ada 89, 90, 27 ve 28 sayılı parsellerin tamamı muris M..

Ş.. mirasçıları adına ve miras payla oranında tapuya kayıt ve tesciline 117 ada 7 sayılı parselin M.. Ş.. adına tapuya kayıt ve tesciline, 119 ada 5 ve 6 sayılı parsellere ilişkin tutanakların kadastrosunun yapılmak üzere kadastro müdürlüğüne iadesine karar verilmiş, davacılar ve bir kısım davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 21.02.2008 tarih ve 2007/4595 - 2008/631 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “dava konusu 101 ada 27, 28, 89 ve 90; 117 ada 7; 119 ada 5 ve 6; 126 ada 10, 26; 130 ada 54 parsel sayılı taşınmazlar hakkında kadastro tesbitinden önce Asliye Hukuk Mahkemesine açılan elatmanın önlenmesine ilişkin davanın görevsizlik kararıyla kadastro mahkemesine aktarıldığı dikkate alındığında, taşınmazların kadastro tespitlerinin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5. maddesi hükmü uyarınca malik hanelerinin açık bırakılarak yapıldığını kabulünün gerektiği, bir veya bir bölüm taşınmazın malik haneleri yanılgı ile doldurulmuş olsa da bunun hukuki değerinin bulunmadığı,

ancak, tesbit tutanaklarında tespit maliki veya malikleri olarak gösterilen gerçek veya tüzel kişilerin davada taraf olmalarının zorunlu olduğu, dolayısıyla Musa kızı F.. Ş.. ve Ali kızı H.. Ş..'un davaya dahil edilmeleri gerektiği, ayrıca, kabule göre de, kadastronun amacına aykırı olarak infazı mümkün doğru şekilde sicil oluşturulmaksızın hüküm kurulmuş olmasının isabetsiz olduğu” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucu; davacılar ve müdahil davacıların davalarının kısmen kabul kısmen reddine, dava konusu Alanya Soğukpınar Köyü 117 ada 7 parsel sayılı taşınmazın Ali kızı H.. Ş.. adına tapuya tesciline, Alanya ..... Köyü 130 ada 54 parsel sayılı taşınmazın 2 pay olarak kabul edilerek; 1 payının Yusuf oğlu İ.. Ş.., -1 payının Yusuf oğlu M.. Ş.. adına tapuya tesciline,

Alanya ..... Köyü 126 ada 10 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi İ.. U.. 17/04/2013 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide D, E, F ve G harfleri ile gösterilen 761,70 m2 lik kısmının köy camii ve çevresi olarak .....Köyü Tüzel Kişiliği adına tapuya tesciline,

Alanya ... Köyü 101 ada 27, 28, 89 ve 90, 119 ada 5 ve 6, 126 ada 26 parsel sayılı taşınmaz ve 126 ada 10 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi İ.. U.. 17/04/2013 havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (D, E, F ve G) harfleri ile belirtilen 761,70 m2'lik kısım çıktıktan sonra geri kalan 5638,18 m2'lik kısmın 96 pay olarak kabul edilerek, M.. Ş.. mirasçıları adına miras payları oranında tesciline karar verilmiş, hüküm davacılar ve davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 07.05.2002 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazlar hakkında kadastro tespitinden önce genel mahkemelerde dava bulunduğundan, 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre malik hanesi açık olarak tesbit tutanağı düzenlendiğinden ve aynı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hâkimi gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, kimin adına tescil edileceğine karar vermesi gerekir. Dava konusu taşınmazların malik haneleri açık olduğundan Hazine ve sınırında orman bulunduğundan Orman Yönetimi davaya dahil edilerek taraf oluşturulmalı, ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Öncelikle, dava konusu taşınmazlardan 126 ada 10 parsel sayılı taşınmaza ait kadastro tutanak aslı dosya içerisine alınmalı, taşınmazın bulunduğu köyde orman kadastrosu yapıldığı anlaşıldığından; işe başlama, çalışma ve askı ilân tutanakları ile kesinleşmiş orman tahdit haritası Orman İşletme Müdürlüğünden istenmeli ve en eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dava konusu her iki taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmiş ise, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası var ise bu harita ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlardan tapu ve zilyetlik yoluyla yer kazanılamayacağından ve ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden taşınmazların orman niteliği ile hazine adına tescili gerekir.

Dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde,zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı, dava konusu taşınmaların mirasçılar arasında taksim edilip edilmediği saptanmalı, davacı ve davalıların dayandıkları senetlerde imzası olan taraflar tanık sıfatı ile dinlenmeli, önceki beyanları ile arasında çelişki doğarsa bu çelişkiler giderilmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.