Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/3562 K.2014/5317

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 13/11/2012 gün ve 2011/15914 Esas ve 2012/12620 Karar sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davalılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... Köyü, ... Mevki 232 ada 1 parsel sayılı 4574,89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle paylı olarak davalılar ... ve arkadaşları adlarına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, orman içi açıklık, taşlık ve kayalık niteliğinde olduğu, imar ve ihya edilmediği, tarımsal faaliyet yürütülmediği, imar ve ihya ile zilyetlikle edinme koşullarırın davalılar yararına oluşmadığı, tesbitin iptali ve Hazine adına tescili iddiasıyla dava açmıştır. Orman Yönetimi, taşınmazın orman içi açıklığı niteliğinde olduğu, tesbitin iptali ve orman niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle davaya katılmıştır.

Mahkemece, Orman Yönetimi ve Hazinenin davasının kabulüne, çekişmeli parselin tesbitinin iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalılar ... tarafından temyizi üzerine, Dairenin 13/11/2012 gün ve 2011/15914 E. 2012/12620 K. sayılı ilâmıyla "İncelenen dosya kapsamına kararın dayandığı gerekçeye ve yapılan keşif sonunda, düzenlenen bilirkişi raporlarıyla, çekişmeli parselin zilyetlikle edinilecek yerlerden olmadığı, tapu kaydının çekişmeli taşınmaza ait olmadığı,

davalı gerçek kişiler yararına, tesbit günü itibariyle, zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek Hazinenin davasının kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığına, her ne kadar çekişmeli parselin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı belirlendiği halde, Orman Yönetiminin davası kabul edilip, parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, kararı, Hazine temyiz etmediğine, temyiz edenin sıfatına göre, davalı gerçek kişilerin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına," karar verilmiştir.

Davalılar vekili karar düzeltme istemli dilekçelerinde; çekişmeli taşınmazın 2009 yılında yapılan kadastrodan önce tapuda kayıtlı olduğunu, mahkemece, tapu kayıtlarının tüm gittilerinin ve revizyonlarının getirtilmediğini ve keşifte sağlıklı bir şekilde uygulanmadığını, ayrıca, taşınmazın kesinleşen tahdit dışında kaldığını, çayır arazisi olarak kullanıldığını, orman olmadığını ileri sürerek, Dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasını karar düzeltme yolu ile istemiştir.

Dosyanın karar düzeltme istemi doğrultusunda yapılan incelemesinde; çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait kesinleşen orijinal tahdit haritasında ve kadastro paftasında, 1757-1758 OTS ile çevrili 177 poligon numaralı alanda orman içi poligon ziraat arazisi olarak belirleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davalıların dayandıkları K.Sani 1941 t.

41 noda kayıtlı 5 dekar (5000 m2) olarak dosyaya ibraz edilen tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gtittileri ve varsa revizyonları getirtilmemiş ve yapılan keşifte mevki ve hudutlar yöreyi iyi bilen yaşlı yerel bilirkişilerden sorulmak suretiyle sağlıklı bir uygulama yapılmadığı gibi, davaya konu taşınmazın en yakın kadastro parselleri ile irtibatlandırılmak suretiyle kadastro paftası üzerinde gerçek yeri de fen bilirkişi tarafından saptanmamış yeri lokal olarak işaretlenmiştir.

Jeoloji mühendisi raporunda taşınmazın taşlık, kayalık, kumluk, çakıllık, sazlık ve bataklık yerlerden olamadığını; çayır, çimen, otsu bitkilerle kaplı olduğunu söylemiştir.

Orman bilirkişi raporunda taşınmazın kesinleşen orman sıırları dışında kaldığını, ancak, 356 ada 1 numaralı orman parseli ile çevrili olduğunu ve eski tarihli memeleket haritası ve amenajman planına göre de beyaz renkli açık alanda olan 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesine göre orman içi açıklığı konumunda olduğunu belirtmiştir. Oysa, tapu kaydı bulunan yerde tapu kaydının uyması halinde orman içi açıklığından sözedilemez.

Tapu kaydının varlığı, orman içi açıklığının istisnasını teşkil eder. Bu nedenle, Dairenin 13/11/2012 tarih ve 2011/15914 E. 2012/12620 K. sayılı onama ilâmı kaldırılarak aşağıda belirtildiği şekilde yeniden uygulama ve araştırmaya yönelik bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

Bu nedenle; mahkemece, davalıların dayandıkları ve davaya cevap dilekçesi ekinde sundukları ... Mevkiinde bulunan ve arazi tevzi talimatnamesi gereğince Tapu Komisyonunun 4.11.1940 tarih ve 102/21 nolu kararı ile Hazineye ipotekli olarak ... Köyünden ... adına tescil edildiği anlaşıldığından, öncelikle eski ... şimdi dava konusu taşınmazın bulunduğu ... Köyü olup olmadığı ve ... Köyünün eski ...den ayrılıp ayrılmadığı Kaymakamlıktan sorulmalı, bundan sonra K.Sani 1941 t.

41 noda kayıtlı 5 dekar (5000 m2) tapu kaydı ile varsa tevzi paftası ya da krokisi ile davaya konu taşınmaza en yakın komşu kadastro parsellerin varsa dayanağı olan tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokilerinin, varsa, vergi kayıtlarının, dayanılan tapu kayıtlarının 2009 yılında yapılan kadastroda varsa revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları ile komşu parsel tutanak ve dayanaklarının, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler kurulu dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K..

14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu yapıldığına göre, fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yapılacak uygulamada taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) tahdit haritası ile memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ile tahdit haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her üç harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunduğundan, Hazinenin iddiası nedeniyle yukarıda değinilen diğer

belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler yardımıyla yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanılan tapu kaydının dava konusu taşınmaza köy, mevki ve hudut olarak uyup uymadığı, ayrıntılı bir şekilde yaşlı mahalli bilirkişiden sorulmalı, tapunun kapsamı belirlenmeli, hudutları irdelenmeli yerel bilirkişilerin bilmediği yönlerde gerekirse kadastro tesbit tutanak bilirkişileri ile davacı tanıkları dinlenmeli, tapu kaydının maliki ile davalılar arasındaki ırsî ya da akdî illiyet bağı kurulmalı, tapu kaydının varlığı orman içi açıklığının istisnasını teşkil ettiğinden tapu kaydı bulunan yerde tapu kaydının uyması halinde, orman içi açıklığından artık sözedilemiyeceği düşünülmeli,

davaya konu taşınmazın en yakın kadastro parselleri ile irtibatlandırılmak suretiyle kadastro paftası üzerinde gerçek yeri de fen bilirkişi tarafından saptanmalı, bundan sonra kesinleşen komşu kadastro parsellerinin hudutlarında orijinal paftadaki niteleme de dikkate alınarak ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin; eksik araştırma ve inceleme ile bilirkişinin yetersiz raporuna dayanılarak hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.