Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/5947 K.2014/9967

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 31/01/2012 gün ve 2011/13144 - 2012/694 sayılı ilâmıyla bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde müdahil davacı ... Yönetimi tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Pınarlar Köyü, 115 ada 22 ve 23 parsel sayılı sırasıyla 1579,22 m² ve 17304,85 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle tarla nitelikleriyle hisseli olarak davalı gerçek kişiler adlarına tesbit edilmiştir.

Tespit maliklerinden olan davacı ... (Aksoy) 13/03/2009 havale tarihli dilekçesiyle, yine tespit maliklerinden olan birleşen dosya davacısı ... (...) 16/03/2009 havale tarihli dilekçesiyle, dava konusu taşınmazların her bir hissedarın payı oranında ifraz edilerek her bir hissedarın ayrı ayrı adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır.

Orman Yönetimi, 11/05/2011 havale tarihli harçlı dilekçesiyle, dava konusu taşınmazların orman özelliği taşıdığı iddiasıyla, taşınmazların orman vasfıyla tescili istemiyle davaya katılmıştır.

Mahkemece, 1086 sayılı H.M.U.K.’nun 45. maddesi gereğince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, davacı ve birleşen dosya davacısı gerçek kişilerin açtıkları davanın reddine, müdahil davacı ... Yönetiminin açtığı davanın ise kısmen kabulüne ve dava konusu Pınarlar Köyü, 115 ada 22 sayılı parselin tamamıyla, 115 ada 23 sayılı parselin ise krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen 14270,68 m² yüzölçümündeki bölümünün orman vasfıyla Hazine adına, 115 ada 23 sayılı parselin geriye kalan krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen 3034,17 m² yüzölçümündeki bölümünün ise tespit gibi davalı gerçek kişiler adlarına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiştir.

Müdahil davacı ... Yönetimi ile davalı gerçek kişilerden davalı ... vekillerinin temyizi üzerine. Dairenin.

31/01/2012 gün ve 2011/13144 - 2012/694 sayılı kararıyla, hükmü davalı gerçek kişilerin temyiz ettiği belirtilerek özetle; " Dava, gerçek kişiler arasında görülen kadastro tespitine itiraz niteliğinde olup mahkemece kendiliğinden Orman Yönetiminin davaya dahil edilmesinin Yönetime taraf sıfatını kazandırmayacağı ve harcının yatırılması suretiyle usûle uygun davaya müdahale istemi de bulunmadığı gözetilmeden çekişmeli taşınmazların orman niteliğinde Hazine adına tapuya kayıt ve tescili yönündeki karar isabetsizdir.

Davacı gerçek kişilerin davaları reddedildiğine ve Orman Yönetiminin usûlüne uygun bir katılımının bulunmadığı anlaşıldığına göre, 115 ada 22 ve 23 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi davalılar adına tesciline karar verilmesi" gerektiğine değinilerek hüküm bozulmuştur.

Müdahil davacı ... Yönetimi karar düzeltme dilekçesinde özetle; davaya katılımın harçlı olduğu ve harcın 16/05/2011 tarihinde yatırıldığını beyanla, Daire kararının düzeltilmesini istemiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu, 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

Her ne kadar Dairece, müdahil davacı ... Yönetiminin davaya katılımının harçsız olduğu gerekçesiyle taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmuş ise de, müdahil davacı ... Yönetiminin davaya katılımının harçlı olduğu, ancak Dairece yapılan incelemenin, davaya katılmanın harçsız olduğu yönündeki kabule göre yapıldığı ve ayrıca müdahil davacı ...

Yönetimi hükmü temyiz ettiği halde, Daire kararında hükmü temyiz ettiğinin karara yazılmadığı ve belirtilen bu yanılgılar nedeniyle, müdahil davacı ...

Yönetimi yönünden temyiz incelemesi yapılmadığı gibi incelemenin Orman Yönetiminin davaya harçlı katılımının bulunmadığı, yani bir başka anlatımla, usûlüne uygun açılmış davasının bulunmadığı yönündeki kabule dayanılarak yapıldığı anlaşıldığından; dairenin önceki bozma kararı kaldırılarak, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarını da karşılayacak şekilde işin esasının incelenmesine karar verildi. Buna göre;

1) Davalı ... vekilinin 115 ada 22 sayılı parsele yönelik temyiz itirazları yönünden;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, çekişmeli taşınmaz orman sayılan yerlerden olduğu gibi, davalı gerçek kişilerin taşınmaza ait eski tapu kayıtları ve taşınmaz üzerinde zilyetliklerinin bulunmadığı ve taşınmazın eylemli biçimde en az 40 yıldan bu yana Orman Yönetimi tarafından orman emvali deposu olarak kullanıldığı anlaşıldığına göre, yazılı biçimde müdahil davacı ...

Yönetiminin davasının kabulü yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından, davalı ... vekilinin 115 ada 22 sayılı parsele yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile 115 ada 22 sayılı parsel yönünden kurulan usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı ... vekilinin 115 ada 23 sayılı parselin krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlere yönelik, müdahil davacı ... Yönetimi vekilinin aynı parselin krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen bölümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Mahkemece, dava konusu 115 ada 23 sayılı parselin krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlerinin orman vasfıyla Hazine adına, aynı parselin krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen bölümlerinin ise tespit gibi davalı gerçek kişiler adına tesciline karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak raporu hazırlayan üç kişilik orman bilirkişi kurulu 115 ada 23 sayılı parselin krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlerinin 1960 tarihli memleket haritasında yeşil renk ile boyalı yapraklı orman alanı, krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen bölümlerin ise, yerleşim alanı ve tarım alanı olarak gösterildiğini beyan etmişlerdir.

Ancak, raporlarına ekli aplikeli gösterimde 115 ada 23 sayılı parselin tamamının 1960 tarihli memleket haritasında yeşil alanda kaldığı görülmektedir. Yani, bir başka anlatımla, memleket haritasında krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen bölümlerin tarım alanı olduğuna dair bir belirtme bulunmadığı gibi bu bölümlerde krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümler gibi yeşil alanda kalmaktadır.

Hükme dayanak yapılan raporu hazırlayan bilirkişiler asıl raporlarında, 1955 tarihli hava fotoğrafını kullanmamış, Dairenin iade kararıyla alınan 06/06/2014 tarihli ek raporlarında 1955 yılı çekim tarihli hava fotoğrafını kullanmış iseler de, sonuç olarak beyanları asıl raporları ile aynı olup asıl raporda kullanılan 1973 yılı çekimli hava fotoğrafı ve 1960 yılı çekimli memleket haritası ile uyumludur.

Zira, 06/03/2013 tarihli ek rapora ekli aplikeli gösterimde, 115 ada 23 sayılı parselin krokide (C), (D) ve (E) harfleriyle gösterilen bölümlerinin görünümü ile orman sayılmayan yer olduğu ifade edilen krokide (A) ve (B) harfleriyle gösterilen bölümlerinin görünümü bu gösterimde aynı olmasına rağmen bu husus raporda tartışılmamış ve asıl rapordaki beyan tekrarlanmakla yetinilmiştir.

Ayrıca, bundan başka, dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı irdelenmemiş, ayrıca, yine yargılama sırasında, davalı gerçek kişiler, toprak tevzi kaydına dayandıkları halde, dayandıkları 27/07/1943 tarih 33 sıra numaralı dava dışı Ahmet Aydın adına oluşturulan toprak tevzi kaydı gereğince tapu kaydı oluşturulup oluşturulmadığı araştırılmamış, tapu kaydı oluşturulmuş ise bu kayıt getirtilmemiştir.

Yetersiz araştırma ve inceleme, çelişik rapor ve krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, 1955 tarihli hava fotoğrafı ve 1960 tarihli memleket haritası ile 15 numaralı Toprak Tevzi Komisyonunun 27/04/1943 tarih, 33 tevzi defteri numarası verdiği taşınmaz hakkında oluşmuş tapu kaydı varsa bu tapu kaydı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme

ve keşifte, dava konusu 115 ada 23 sayılı parsel ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmeli, hava fotoğrafının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak,

parsel üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak açıklanmalı, bundan başka taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ile hava fotoğrafı ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, ayrıca davalı tarafın dayandığı toprak tevzi kaydına göre oluşturulmuş tapu kaydı varsa, bu kaydın haritası harita mühendisi bilirkişi eliyle kadastro paftasıyla ölçekleri eşitlenip çakıştırılmak suretiyle uygulanmalı,

kaydın kapsamı 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20/A maddesi gereğince haritasına göre belirlenmeli, tapunun dayanağı tevzi haritasının uygulama kabiliyetinin bulunmaması halinde ise, kaydın gayri sabit hudutlu ve miktarı ile geçerli olduğu gözetilmeli, ayrıca taşınmaz eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasına göre orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanak tapu kaydının taşınmazı uyduğu belirlendiği takdirde, tapulu yerlerin 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı sayılmayacağı düşünülmeli ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirip oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.