Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/6607 K.2014/8420

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, K.Köyü .sayılı parsel 2144.13 m2 yüzölçümündeki taşınmaz çalılık niteliği ile davalı Hazine, aynı ada .parsel sayılı 9517,10 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındıklık niteliği ile belgesizden ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı kişi adına tesbit edilmiştir.

Davacı, .parsel sayılı taşınmazın aslında 15000 m2 olduğunu, kadastro sırasında eksik ölçüldüğünü, eksik ölçülen kısmın . sayılı parselde kaldığını iddia ederek dava açmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne; çekişmeli . sayılı parselin tespitinin iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiş, davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 01/06/2010 tarih ve 2010/4406-7550 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; " eski tarihli ve yine kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro sırasında altlık olarak kullanılan pafta ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, eğimi % 12'den fazla olan funda ve maki cinsi ağaçcıklarla kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından,

bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından, çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet Ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği; ayrıca, çekişmeli parsel de, yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli, taşınmazın orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı,

imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, zilyetliğin ne zaman başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, ekonomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklarından sorulup saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi beyanları tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1 maddesi gereğince tutanak bilirkişileri dinlenerek çelişki giderilmeli,

yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmeli 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazılı 40-100 dönüm kısıtlama araştırmalar da kanun ve yönetmeliklere uygun olarak yapılmalı, bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilmek sonucuna göre bir karar verilmelidir. ” denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulü ile 188 ada 1 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile 18/03/2013 tarihli fen bilirkişisi raporunda mavi renk ile gösterildiği şekilde taşınmazın fındıklık vasfı ile davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması yapılmış ve 21.08.1978 tarihinde ilân edilmiş, ekip çalışmalarına yapılan itirazlar komisyonca incelenip karara bağlanmadan 6831 sayılı Kanunda değişiklik yapıldığından, daha sonra 3302 sayılı Kanuna göre aplikasyon ve 2/B uygulaması yapılmış, 16.04.1992 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyularak davanın kabulü ile. parselin tapusunun iptali ile davacı gerçek kişi adına tesciline karar verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi, yapılan inceleme ve araştırma da yetersizdir. Şöyle ki; bozma sonrası düzenlenen orman bilirkişi raporunda, eski tarihli hava fotoğrafı kullanılmadığı gibi, dava konusu taşınmazın 1970 tarihli hava fotoğrafında koyu renkli alanda gözüktüğü bildirilmiş ise de koyu rengin neyden kaynaklandığı açıklanmamıştır. Orman bilirkişi raporu, bu haliyle taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yetersizdir. Bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, eski tarihli ve yine kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile kadastro sırasında altlık olarak kullanılan pafta ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ( Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim

gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastro haritası ile yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, komşu taşınmazların durumu araştırılarak 6831 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman içi açıklığı olup olmadığı belirlenmeli, eğimi % 12'den fazla olan funda ve maki cinsi ağaçcıklarla kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağından,

bu tür yerler kesinleşen orman sınırı dışında kalsa bile orman vasfının ortadan kalkmayacağından, çevresinde bulunan aynı karakterdeki Devlet Ormanının devamı niteliğindeki yerler olması nedeniyle orman sınırı içine alınması gerektiği; ayrıca, çekişmeli parsel de, yapılan orman kadastrosu sınırları dışında bırakılmış olsa dahi, 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış orman olması nedeniyle orman sayılacağı gözetilmeli, taşınmazın orman ya da orman içi açıklığı olmadığının belirlenmesi halinde bu kez öncesi itibarıyla nasıl kullanıldığı,

imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, zilyedliğin ne zaman başlayıp, nasıl sürdürüldüğü, ekonomik amaca uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı olarak yerel bilirkişi ve tarafların tanıklarından sorulup saptanmalı, tanık ve yerel bilirkişi beyanları tutanak içeriği ile çeliştiği takdirde 3402 sayılı Kanunun 30/1 maddesi gereğince tutanak bilirkişileri dinlenerek çelişki giderilmeli, yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının doğruluğu kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önce düzenlenen hava fotoğrafları ile bu haritalar esas alınarak düzenlenen memleket haritaları ile de denetlenmeli,

bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilmek sonucuna göre bir karar verilmelidir.