Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/748 K.2014/4877

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine vekili ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... Köyünde 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik hükümlerine göre yapılan kadastro çalışmalarında orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, dava konusu ... Köyü 161 ada 1 ve 2 nolu sırayla 6096,46 m2 ve 72,24 m2 yüzölçümlü taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu halde orman sınırları dışında bırakıldığını belirterek, orman niteliğiyle Hazine adına tescilini istemiştir.

Dava konusu taşınmazlar hakkında kısmî ilân süresi içerisinde orman tesbit ve sınırlandırılmasına itiraz davası açılması nedeniyle kadastro müdürlüğünce tutanakların malik haneleri boş bırakılarak kadastro mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece zilyetleri davaya dahil edilerek yapılan yargılama sonunda, davanın reddine ve dava konusu 161 ada 1 nolu parselin tapu kaydı nedeniyle, 161 ada 2 nolu parselin de kazandırıcı zaman aşımı yoluyla mülk edinme koşullarının gerçekleştiği nedeniyle ayrı ayrı davalılar adına tapuya tesciline karar verilmiş, davacı ... Yönetimi ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmekle hüküm Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 28/02/2012 gün ve 2012/1998E-2810 K sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; " Mahkemece, dava konusu 161 ada 1 nolu taşınmazın davalı ... tarafından tutunulan tescil tapusunun kapsamı içinde kaldığı, 161 ada 2 nolu parsel yönünden ise davalı ... lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçe gösterilerek, davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki; davalının tutunduğu 03.08.2005 tarih ve 1 sıra numaralı tapu kaydının dayanağı olan Borçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 1967/24 E.- 1971/53 K. sayılı dosyası getirtilmemiş, bu dosyada hükme esas alınan, fen bilirkişi Sebahattin Temur tarafından düzenlenen 15.09.1968 tarihli tescil krokisi, keşif sırasında yerel bilirkişi ve fen bilirkişi yardımıyla uygulanıp, kapsamı ve dava konusu yere uyup uymadığı belirlenmemiş, 2 parsel yönünden davalı ...'ın davayı kabul beyanı dikkate alınmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece, davalının tutunduğu tescil ilâmı sonucu oluşan 03.08.2005 tarih ve 1 sıra numaralı tapu kaydının dayanağı olan Borçka Asliye Hukuk Mahkemesinin 1967/24 E.- 1971/53 K. sayılı dosyası ile bu dosyada hükme esas alınan fen bilirkişi Sebahattin Temur tarafından düzenlenen 15.09.1968 tarihli tescil krokisi getirtilmeli ve taşınmaz başında yeniden yapılacak keşifte;

tapu kaydı, tescil ilamı ve krokisi yerel bilirkişi ve teknik bilirkişi yardımıyla uygulanmalı, teknik bilirkişiye uygulanan tapu kaydının kapsamını belirtir ve keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, tapu kaydının davalı parsele uyması halinde, tescil ilamında Orman Yönetiminin taraf olmaması nedeniyle tescil ilâmının Orman Yönetimi yönünden kesin hüküm teşkil etmeyeceği düşünülmeli, 4785 sayılı Kanun karşısında, eylemli orman niteliğinde olan taşınmazla ilgili tapu kaydının hukukî değerini yitirip yitirmediği tartışılmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilerek; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, dava konusu 161 ada 2 nolu parselin kadastro tutanağının edinme sütununda ismi geçen davalı ...'ın 17.07.2009 havale tarihli dilekçesi ve keşifte alınan beyanıyla, davayı kabul ettiği halde, mahkemece; davalının kabul beyanı dikkate alınmadan taşınmazın adına tesciline karar verilmesi de doğru bulunmamıştır." gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra; davanın kabulüne, 161 ada 1 ve 2 parsellerin kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, karar verilmiş, davalı Hazine vekili tarafından 161 ada 1 ve 2 parsellere yönelik ve hüküm davalı ... tarafından 161 ada 1 parsele yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 09/10/2008-10/09/2008 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu vardır.

1) Davalı Hazinenin 161 ada 2 sayılı parsele yönelik temyiz itirazları yönünden:

Dosya kapsamına, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince işlem yapılarak davalı ...'ın kabul beyanı gözönüne alınarak karar verildiği anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir. 2) Davalılar Hazine ve ...'un 161 ada 1 parsele yönelik temyiz itirazları yönünden:

Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki: 161 ada 1 sayılı parsele ait tescil tapu kaydı ve varsa tescil krokisi uygulanarak tapu kaydı kapsamının kesin olarak belirlenmediği, 12/07/2010 tarihli fen bilirkişi raporu ekindeki hava fotoğrafında yapılan gösterime göre taşınmazın koyu alanlar da göründüğü, ancak 17/12/2012 tarihli fen bilirkişi raporu ekindeki hava fotoğrafında ise kısmen koyu kısmen açık renkli alanda göründüğü, 07/12/2012 tarihli keşifte yapılan mahkeme gözleminde alanda kızılağaç, gürgen ve ladin türü ağaçlar bulunduğu belirtilmişken alınan teknik bilirkişi raporlarında kızılağaç bulunduğunun açıklandığı,

yine 15/04/2013 tarihli bilirkişi raporunda orman altı bitki florası ve humus bulunduğu belirtilmesine rağmen taşınmazın tarım arazisi olduğu bildirilmiş, orman bilirkişi raporlarında taşınmazın orman toprağı yapısında olduğu belirtilmesine rağmen orman sayılmayan yer olduğu bildirilmiş ise de çelişkiler giderilmemiştir. Çelişkili bilirkişi raporları ve eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece; tescil tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, revizyon görmemiş ise neden revizyon görmediği, tapu kaydının uygulandığı tüm parseller ve komşu parsel tutanak ve dayanakları, davalı iseler dava dosyaları, tescil krokisi, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek, üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli;

keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alanmalı, taşınmazın orman mı yoksa orman içi açıklık alanlarda mı kaldığı tam olarak belirlenmeli, bu husus düzenlenecek krokide gösterilmeli, dayanak tescil krokisi ile tapu kaydı 3402 sayılı Kanunun 20. madddesi gereğince yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp,

kapsamı tam olarak belirlenmeli, tescil krokisinin kapsamı, fen bilirkişi tarafından düzenlenecek krokide gösterilmeli, tescil krokisi uygulanamıyor ise tapu kaydı uygulanmalı, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli, revizyon gören parseller var ise bu parsellerin yüzölçümü de düşülmek suretiyle, toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmelidir.