Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2014/9013 K.2015/2961

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve d. davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2006 yılında yapılan genel arazi kadastrosu sırasında... Köyü 101 ada 178 parsel sayılı 33611,38 m² yüzölçümündeki taşınmaz 03.01.1991 tarih 1 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla vasfı ile davalıların miras bırakanı... adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., taşınmazın ... adına tescilinin gerektiği iddiası ile, davacı gerçek kişi taşınmaza komşu kendisine ait 173 parsel sayılı taşınmazın eksik ölçülerek bir kısmının dava konusu taşınmaz içinde bırakıldığı iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davacı ...'nın davasının reddine, davacı ...nin davasının kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın fen bilirkişisinin 17/04/2013 tarihli raporunda (A) harfi ile belirtilen 7.000,00 m2'lik kısmının tespit gibi tesciline, (B) harfi ile gösterilen 26.611,39 m2'lik kısmın kadastro tutanağının iptali ile orman vasfı ile ... adına tespit ve tesciline, dosya kapsamında verilen reddi hakim taleplerinin geri çevrilmesi yönündeki kararlar açısından nihai kararla birlikte nihai kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay'a temyiz incelemesi için başvurulabileceğinin ihtarına karar verilmiş, hüküm davacı ... ve dahili davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1990 yılında yapılıp 14.12.1990 tarihinde kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına göre, hükme esas 22.04.2013 havale tarihli fen ve orman bilirkişi tarafından ortak olarak düzenlenen raporda, dava konusu taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında (E) harfi ile gösterilen 13090,80 m2'lik kısmının açık renkli tarım alanında, (F) harfi ile gösterilen 20517,57 m2'lik kısmının ise yeşil renkli orman sayılan yerde kaldığı gösterilmiş, tarihi belirtilmeyen hava fotoğrafının da memleket haritasındaki gösterimi desteklediği bilgisi verildiği halde rapor ekinde taşınmazın hava fotoğrafındaki konumu gösterilmemiştir.

2008 yılında yapılan keşif sonrasında ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen 14.07.2008 tarihli raporda, taşınmazın ortalama eğiminin % 8 olduğu ve üzerinde bazıları 20 - 25 yaşlarında olan çok sayıda meyve ağacı bulunduğu rapor edilmiş, üzerinde orman ağacı bulunduğundan bahsedilmemiş iken 2013 yılında yapılan keşif sonrasında düzenlenen 25.04.2013 tarihli ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın ortalama eğiminin %10-40 olduğu ve üzerinde 70 - 100 yaşlarında 6 adet meşe ağacı bulunduğu rapor edilmiş, üzerinde meyve ağacı bulunduğundan bahsedilmemiştir.

Dava konusu taşınmazın kadastro tespitine esas tapu kaydı, ilk oluşumundan itibaren denetlemeye elverişli, birbirini takip eden tüm gittileri getirtilmediği gibi, dayanılan tapu kaydı mahalline yeterli şekilde uygulanıp kapsamı kesin olarak belirlenmemiş, tapu kaydının ihdasından itibaren tüm tedavülleri okunmak suretiyle kayıtların birbirini hudut gösterip göstermediği hususu üzerinde durulmamıştır.

Tapu kaydının sınırları itibariyle 22.04.2013 havale tarihli fen ve orman bilirkişi tarafından ortak olarak düzenlenen rapor ekindeki 4 nolu krokide (A) harfi ile gösterilen bölüme uyduğu bildirilmiş, keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ise; taşınmazın 40 yılı aşkın süredir davalılar ve miras bırakanları... tarafından tarım arazisi olarak kullanıldığını, tapu kaydının ve davalı yanın

dayanağı 05.03.1976 tarihli gayrimenkul alım-satım senedinin dava konusu taşınmazın tamamına uyduğunu bildirmiştir. Bu olgular karşısında, mahkemece yapılan tapu uygulaması ve alınan orman bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli olmadığı gibi dosyada yer alan ziraat bilirkişi raporları birbirleri ile çelişmektedir. Mahkemece bu çelişki giderilmeden karar verilmiştir.

O halde, öncelikle davalıların dayandığı dava konusu taşınmazın tespitine esas 03.01.1991 tarih 1 sıra nolu tapu kaydı, ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte (Tapu defteri fotokopisi değil elle yazılarak ve kaydın geldisi gittisi takip edilerek) ve kadastro sırasında revizyon gördüğü parsellerle birlikte tapu müdürlüğünden getirtilip, bundan sonra üç orman bilirkişi, bir harita mühendisi veya fen bilirkişi, bir ziraat mühendisi ve mahalli bilirkişi marifetiyle keşif yapılmalıdır.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelendiği açıklamalı rapor alınmalıdır.

Böylesine yapılan bir araştırma sonucu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılması halinde, 13/07/1945 tarihinde yürürlüğü giren 4785 sayılı Kanunun l. maddesi gereğince tapu kaydının yasal değerinin olmayacağı, ormanlar tevzii, iskan ve başka bir suretle kişiler adına özel mülk olarak tescil edilemeyeceği düşünülmelidir.

Taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu sonucuna varılırsa, tespite dayanak tapu kaydı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince yerine uygulanmalı, sınırlar zeminde mahalli bilirkişi yardımıyla tek tek bulunarak, fen bilirkişi krokisi üzerine yazılarak, keşfi izleme olanağı sağlanmalı, sınırların doğruluğu komşu parsel malikleri ile bağ kurularak, şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, kimden kime kaldığı sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı;

ziraatçı bilirkişiden gözlemi yansıtmaya imkan verecek yargı denetimine açık olacak şekilde taşınmazın fiili durumunu açıklar ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.