Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/12201 K.2017/6324

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar ... Yönetimi ve ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Yörede 2002 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 101 ada 77, 101, 175, 340, 370, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380, 381, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 400, 402, 419, 420, 421, 306, 408, 135 ada 16, 18, 23, 33, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 62 ve 64 parsel sayılı sırasıyla 4.919,99 m2, 4.207,46 m2, 11.539,61 m2, 7.180,66 m2, 1.965,64 m2, 385,97 m2, 547,17 m2, 1.073,54 m2, 1.148,21 m2, 2.858,32 m2, 5.470,16 m2, 4.121,65 m2, 3.801,69 m2, 1.079,56 m2, 2.132,74 m2, 8.463,52 m2, 424,75 m2, 834,07 m2, 1.590,35 m2, 1.276,40 m2, 4.157,87 m2, 718,57 m2,

812,81 m2, 614,90 m2, 1.781,47 m2, 1.801,65 m2, 1.484,05 m2, 1.736,54 m2, 822,02 m2, 1.766,69 m2, 8.090,90 m2, 384.759,82 m2, 553.434,37 m2, 1.225.351,77 m2, 2.866,96 m2, 1.113,54 m2, 312,06 m2, 607,06 m2, 1.922,86 m2, 1.160,95 m2, 3.519,38 m2, 17.208,09 m2, 1.234,05 m2, 551,42 m2, 484,39 m2, 1.242,16 m2, 4.285,95 m2, 965,00 m2, 4.359,62 m2, 1.061,16 m2, 478,98 m2, 700,38 m2, 1.931,22 m2, 261,80 m2, 2.815,67 m2, 4.744,98 m2, 433,15 m2 ve 2.479,82 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar tarla ve ham toprak nitelikleri ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ...

Yönetimi çekişmeli taşınmazların bir kısmının ... sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, diğer davacılar ise zilyetliğe dayanarak ayrı ayrı dava açmışlar, açılan davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda mahkemece davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 101 ada 388 ve 390 sayılı parsellerin kadastro tespitlerinin iptali ile tespitteki yüzölçüm ve vasıf esas alınarak davacılardan ... adına tapuya tesciline, 101 ada 306 sayılı parsel hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine,

101 ada 398 sayılı parselin kadastro tespitinin iptali ile tespitteki yüzölçüm ve vasıf esas alınarak ... ... mirasçıları adına veraset ilamındaki payları oranında tapuya tesciline, 135 ada 62 sayılı parsel hakkında açılan davanın ise taşınmazın tarıma elverişli olmaması nedeniyle tespit gibi tesciline, geriye kalan davalı parseller hakkında açılan davaların ise keşif giderlerinin yasal sürede davacılar tarafından yatırılmaması sebebiyle ispatlanamayan davaların reddine, parsellerin tespit gibi tescillerine karar verilmiş, hüküm davacı ...

Yönetimi tarafından ... iddiasına dayandığı tüm parseller yönünden ve ... tarafından ise 135 ada 53 ve 55 sayılı parseller yününden temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

1) Mahkemece, birden fazla taşınmaz hakkında ... Yönetimi ve gerçek kişilerin açtığı ayrı ayrı davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonunda, taşınmazların bir kısmı için

davacılara verilen kesin süre içerisinde keşif giderlerinin yatırılmadığı ve bu anlamda davalarını ispatlayamadığı gerekçesiyle davaların reddine, taşınmazların tespit gibi ... adına tapuya tesciline; dava konusu taşınmazlardan, 101 ada 388, 390, 306, 398 ve 135 ada 62 sayılı parseller bakımından ise birleştirme kararı verilmeden önce keşfe gidildiği ve yapılan keşif sonucu düzenlenen raporlar doğrultusunda bir kısım davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de verilen karar usul ve kanuna aykırıdır.

Şöyle ki; daha önce keşfi yapılan dava konusu taşınmazlardan 101 ada 388 ve 390 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili yapılan keşif sonucu düzenlenen ... bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazların sadece tarihi belirtilmeyen en eski tarihli memleket haritasında açıklık alanda kaldıkları ve ... sayılmayan yerlerden oldukları belirtilmiş, memleket haritasının tarihi belli olmadığı gibi hava fotoğrafı incelemesi de yapılmamış, ayrıca keşfi yapılan diğer dava konusu 101 ada 306, 398 ve 135 ada 62 parsel sayılı taşınmazlarla ilgili yapılan keşfe de ... bilirkişi götürülmemiş,

ziraat bilirkişisi ise 62 sayılı parselin tarıma elverişli olmadığı yönünde soyut beyanda bulunmuş olup, bu anlamda söz konusu parsellerin ... olup olmadığı ve davacıların zilyetliğinin bulunup bulunmadığı hususlarında tereddüt meydana gelmiştir.

Mahkemece ilk başta, her ne kadar yapılan bu keşifler yeterli görülmeyerek, daha önce keşfi yapılmayan diğer davalı parsellerle birlikte tüm taşınmazlar yönünden yeniden keşif ara kararı kurulmuş ise de, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığı gerekçesiyle daha önce keşfi yapılmayan taşınmazlarla ilgili ispatlanamayan davalar reddedilmiş, keşfi yapılan 101 ada 388, 390, 306, 398 ve 135 ada 62 sayılı parseller hakkında düzenlenen bilirkişi raporları ise bu sefer yeterli görülerek bir kısım davacılar lehine tescil hükmü kurulmuştur.

Ancak yukarda açıklandığı üzere daha önce yapılan keşif yeterli olmadığından, mahkemenin hatası sonucu tekrar yapılması gereken tamamlayıcı keşfin ise giderinin suçüstü ödeneğinden karşılanarak yeniden yapılması gerekeceğinden, keşfi yapılan 101 ada 388, 390, 306, 398 ve 135 ada 62 sayılı parsellerin tamamlayıcı keşif giderinin suçüstü ödeneğinden karşılanmak suretiyle mahallinde yeniden bir fen elemanı, bir ziraat mühendisi ve bir ... mühendisi bilirkişiler marifetiyle keşif yapılması ve mahkemece, en eski tarihli ve tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği,

ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, dağılım oranı, hakim ağaç türü, kullanım şekli ve niteliği ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, çekişmeli taşınmazların ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma

koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; taşınmazların öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmazlar başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı ve gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenerek toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

2) Mahkemece daha önce keşfi yapılmayan dava konusu parseller bakımından ise, keşfe gidilebilmesi için mahkemenin bu konuda bir ara kararı oluşturması zorunludur.

Bu kararda; keşif giderlerinin, keşif giderini yatıracak tarafın ve bunun için gerekli önel ve/veya kesin önelin, avukatla kendini temsil ettirmeyen taraf keşif istemişse, kesin önel içerisinde giderleri yatırmamanın sonuçlarının açıklıkla anlatılması; tanık dinlenip, bilirkişi incelemesi yapılacak ise, bu hususun ve keşif günü ile saatinin belirtilmesi, bunun doğal sonucu olarak; hakim, katip ve götürülecekse mübaşir için yol tazminatının (3717 sayılı Kanun m.2); keşif isteyen taraftan keşif aracını bizzat sağlaması istenemeyeceğinden;

mahkeme, yapacağı işe, süresine ve gideceği yere göre gerekli gördüğü aracı kendisi belirleyip, temin edeceğinden, araç için ödenecek para miktarının; keşifte dinlenecek bilirkişi ve tanıkların isimlerinin ve ücretlerinin; bilirkişi ve tanıklarla, gerekiyorsa taraflara keşif gününün haber verilebilmesi için gönderilecek davetiye giderlerinin gösterilmesi yanında; yatırılacak avansın tutarı ile yatıracak tarafın ekonomik gücü, keşif tarihi ve tebligatların ulaşması için geçecek süre gözetilerek keşif gününden önceye rastlayan bir tarihin belirlenmesi ve bunda Tebligat Kanunu ile Tebligat Yönetmeliğinin gözönünde tutulması zorunludur.

Anılan hususları kapsamayan ve belirlenecek bir miktarın keşif gününe kadar yatırılması biçiminde kurulacak ara kararı ve buna dayalı olarak verilecek önel ve kesin önelin uygulamada HUMK'nın 414. maddesi, 163 açısından bir sonuç doğurması olanağı bulunmamaktadır (HGK 26.02.1975 T. 1972/1-1273 E. 1975/258 K; HGK 18.02.1983 t, 1980/1-1284 E. 1983/141 K. HGK 30.12.1992 t. 1992/16-666 E., 1992/769 K.; 20. H.D. 14.12.1992 t, 1992/16198-7040).

Öte yandan, bu koşulların tam olarak yerine getirilmemesi, keşif giderlerine itiraz hakkı olan gider yükümlüsünün bu hakkını kullanmasına da engel oluşturur.

Kadastro mahkemelerinde belirtilen genel hükümler, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 29. maddesi kıyas yoluyla, aynı yasanın 36. maddesine göre işlem yapılması hallerinde de aynen uygulanır.

Yukarıda açıklanan Kanun ve yerleşmiş Yargıtay uygulamasına aykırı olarak kurulan ara kararları sonucu verilen önel ve kesin önele dayanılarak, keşif giderlerinin yasal sürede yatırılmadığından söz edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması bozma nedenidir.