Kadastro sırasında, davaya konu ... mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmaz, kargir lojman ve arsası niteliğiyle, 25.110,13 m2 yüzölçümü ile Orman Genel Müdürlüğü adına tespit edilmiştir. Davacı Belediye Başkanlığı, maliki olduğu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığını ileri sürerek adına tapuya tescilini istemiştir.
Mahkemece davanın reddine, çekişmeli parselin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 17.10.2008 gün ve2008/5550 -2008/4220 sayılı kararıyla “Mahkemece 3402 sayılı Kadastro Kanununun 28. maddesi hükmü gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuş ise de, yerel mahkemenin vardığı sonuç dosya içeriğine uygun düşmediği, davacı tarafa ilk duruşma oturumu için çıkartılan davetiye 3402 sayılı Kadastro Kanununun 28. maddesi hükmüne uygun olmadığı, davetiyenin anılan Kanun madde hükmünde tanımlanan sözcüklerin tümünü duraksamaya meydan vermeyecek şekilde içermediği;
kaldiki, davacı taraf dava dilekçesinde delil olarak kadastro tutanaklarına tanık beyanlarına iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden keşif deliline ve ayrıca yerel bilirkişi beyanlarına her türlü yasal delile de dayandığından, mahkemece taraflardan iddia ve savunmaları doğrultusunda delilleri ayrı ayrı sorulup saptaması, gösterecekleri deliller toplanması, dava dosyası keşfe hazır hale getirilmesi, gerektiğinde taşınmaz başında keşif yapılması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilirek sonucuna göre bir karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece davanın reddine, ... mahallesi ... ada ... parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2010/16947 E. 2011/2252 K. sayılı kararıyla “ Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.
Şöyle ki; keşifte dinlenen yerel bilirkişilerindavaya konu yerin öncesinin mezarlık olduğu yolunda beyanda bulundukları, tapu kaydı bulunmayan çekişmeli taşınmazın köy ihtiyar heyeti kararı ile Orman Yönetimine mülkiyetinin devredildiği ve halen zilyedinin davacı olduğu yolunda beyanda bulundukları anlaşılmış olup, mahkemece davaya konu yerin öncesi itibarıyla zilyetlikle kazanmaya elverişli yer olup olmadığı ve 14. madde şartlarının gerçekleştiği hususunda inceleme yeterli görülmemiştir.eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak hüküm kurulamaz.
3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları
kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ihya olarak kabul edilemez) ve imar ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanunun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin,
kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının,
özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Somut olayda mahkemece, anlatılan biçimde bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.
Öncelikle çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir.
Dosya içeriğinden, çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece, bu hususta araştırma yapılmamıştır.
Bu yerde orman kadastrosu yapılmışsa; kural olarak, bir yerin orman olup olmadığı, kesinleşmiş tahdit harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de, o yerde köy ya da belde sınırlarının tümünü kapsayan ve 4785 sayılı Kanun hükümleri uygulanarak orman kadastrosunun yapılması halinde sağlıklı çözüme ulaştırır. Çünkü, 3116 sayılı Kanun sadece Devlet ormanlarının kadastrosunun yapılması öngörülmüştür.
Bu nedenle 4785 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 13.07.1945 tarihinden önce yapılan sınırlandırmalar sonucu kesinleşen tahdit harita ve tutanakları sınır dışında kalan taşınmazların orman niteliğini ve hukuki durumu saptanamayacağından, çekişmeli taşınmazların orman olup olmadığının 4785, 5658 sayılı Kanunlar ile 05.11.2003 gün 4999 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 7. maddesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.
4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar hiçbir işleme lüzum olmaksızın devletleştirilmiştir. Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iade koşulları yasada gösterilmiştir.
Yapılan araştırmada yörede kesinleşen orman kadastrosu olduğu anlaşılırsa, orman kadastrosuna ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman kadastro haritası örneği getirtilerek,önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede
yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun 2/B Maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.
Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi
beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,
çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,
ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.
Araştırma sonucu kesinleşen orman kadastrosu bulunmadığı anlaşılırsa, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
6831 sayılı Yasanın 1/D bendinde (Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerlerin) orman sayılmayacağı hükme bağlandığından,yapılan uygulama sırasında çekişmeli taşınmazın kadim mezarlık olup olmadığı fiilen de mezarlık olarak kullanılıp kullanılmadığı yerel bilirkişi tanık ve haritadaki konumlarına göre belirlenerek 6831 sayılı Kanunun 1/D bendinde tanımlanan yerlerden olup olmadığı tartışılmalıdır.
Çekişmeli taşınmazın, kadim mezarlık olduğu saptandığı takdirde, kesinleşen orman kadastrosu var ise ve orman sınırı içinde kalma durumu hariç olmak üzere öncesi ve fiili durumu itibarıyla orman niteliğinde olsa dahi 6831 sayılı Kanunun 1/D bendine göre devlet ormanı sayılmayacağından, mezarlık niteliği ile davacı adına tesciline, çekişmeli yerin kadim mezarlık olmadığı ve orman olduğu saptandığı takdirde davanın reddine karar verilmeli, çekişmeli taşınmazın kadim mezarlık veya orman olmadığı saptandığı takdirde ise mahkemece yapılan
keşifte niteliği zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanmaya elverişle taşınmaz niteliğinde olmadığından davanın reddine karar verilmelidir. Değinilen yönler gözetilmeksizin yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” gereğine değinilerek bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sınucunda mahkemece davacı ...nin davasının kabulüne, dava konusu .... ili, ... ilçesi, ...-... mahallesi, ... mevki, ... ada ... parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline, taşınmazın mezarlık vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede genel arazi ve orman kadstrosu çalışmaları 2007 yılında 5304 sayılı Kanuna göre birlikte gerçekleştirilmiştir.
Kadastro çalışmalarında çekişmeli ... ada ... parsel sayılı taşınmaz, kargir lojman ve arsası niteliğiyle, 25.110,13 m2 yüzölçümü ile Orman Genel Müdürlüğü adına tespit edilmiş olup davacı da dava dilekçesinde hasım olarak Orman Yönetimini göstermiştir. Yargılama devam ederken mahkemece Hazine davaya dahil edilmiştir. Hazine aleyhine temyize konu ... ada ... sayılı parsel sayılı taşınmaza yönelik bir dava açılmadığı ve aleyhine hüküm kurulmadığı gibi, Hazine çekişmeli taşınmazın tespit maliki de değildir. Mahkemece davaya dahil edilmiş olması Hazineye taraf sıfatının kazandırmaz ve taraf olmayanlar hükmü temyiz edemeyeceğine göre, Hazinenin TEMYİZ DİLEKÇESİNİN REDDİNE 27/02/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.