Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/13053 K.2017/1981

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... kasabası, ... mahallesi 256 ada 128 parsel sayılı 1953,89 m² yüzölçümündeki taşınmaz, ... niteliği ile belgesizden davalı adına tesbit edilmiştir. Davacılar, taşınmazın kendisine ait olduğu ve bitişikte adına tespiti yapılan 256 ada 124 sayılı parselle bütün halde kullanıldığı ve adına tescili iddiasıyla dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, çekişmeli parselin tespitinin iptaline ve krokide (A)=1478,72 m²'lik bölümün tespit gibi ... niteliği ile ... adına, (B)=475,17 m²'lik bölümün davacılar adına tarla niteliği ile tapuya kayıt ve tesciline, 256 ada 124 sayılı parselin de tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ...

Yönetimi ve davacılar vekili tarafından temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21.06.2010 gün ve 2010/5072 E. - 2010/8804 K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Kural olarak; davacı sıfatı (aktif husumet ehliyeti) hakkın malikine, davalı sıfatı (pasif husumet ehliyeti) ise o hakka uymakla yükümlü olan kişiye aittir. Gayrimenkul mülkiyetine ilişkin davalarda davalı sıfatı dava tarihinde taşınmaz maliki olan kişiye (tapu sicilinde malik olarak yazılı olan kişiye) aittir.

Husumet konusu, Usûlün 187. maddesinde yer alan ilk itirazlardan olmadığından davanın her safhasında ortaya atılabilir ve mahkemece de doğrudan doğruya (re'sen) karşı tarafın, bu yollu bur savunmasının yapılmasına, rızası olup olmadığına bakılmaksızın, incelenerek göz önünde tutulur. Ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanım hakkı ise ... Genel Müdürlüğüne ait olduğundan aralarında zorunlu dava arkadaşlığı vardır.

Bu husus mahkemece kendiliğinden gözönünde bulundurularak öncelikle ... de davaya dahil ettirilerek taraf teşkili sağlanmalı ondan sonra işin esasına girilmelidir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; yörede 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılıp dava tarihinde kesinleşmeyen ... kadastrosu bulunduğundan ve taşınmazın sınırında ... bulunduğundan, taşınmazın ... niteliğinin saptanması için öncesinin belirlenmesi gerekir. Hükme dayanak alınan bilirkişi raporu taşınmazın ... niteliğini belirlemede yeterli ve kanaat verici olmayıp bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

... sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin ... niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanunla sadece devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanunla iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları kanunda gösterilmiştir.

Mahkemece, eski tarihli ve 1980’li yıllara ait memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ...

Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek ... mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

... kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın öncesinin ... sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davanın reddi gerekir. Dava konusu taşınmazın ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de, 256 ada 124 parsel zaten davacılar adına tespit edilmiş olup, dava konusu olmadığından olağan usûllere göre kesinleştirilmesi için Tapu Müdürlüğüne gönderilmesi gerekirken sicil oluşturulması da doğru değildir'' denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama neticesinde davacıların davasının kabulü ile dava konusu 256 ada 128 sayılı parselin davacılar ... ve ... mirasçıları adına hisseleri oranında tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ... kadastrosu ve 2/B uygulaması 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Mahkemece bozma kararına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmemiş olup, taşınmazın öncesini gösteren hava fotoğrafları ve memleket haritası uygulaması usule uygun yapılmadan salt keşif günündeki bulgulara göre düzenlenen birbiri ile çelişkili bilirkişi raporları ile uyuşmazlık çözümlenemez.

Taşınmazın ... olup olmadığı ve hukukî durumunun öncesi itibariyle araştırılması gerekir.

Dosyada bulunan 11.07.2011 havale tarihli ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın (A) harfi ile gösterilen kısmının gerek toprak yapısı gerek bitki örtüsü itibariyle ... vasfında olduğu, (B) harfi ile gösterilen kısmını ise gerek toprak yapısı gerek bitki örtüsü ve gerekse çevre ile bağlantısı ve topoğrafik durumunun toprak işlenmesini en aza indirecek şekilde çok yıllık yem bitkileri ve meyvecilik için sınırlı bir şekilde tarım arazisi olarak kullanılabileceği belirtilmiş, (C) harfi ile gösterilen kısım yönünden bir açıklama yapılmamıştır.

07.07.2011 havale tarihli ... bilirkişi raporunda ise (A), (B) ve (C) harfi ile gösterilen kısımlarının tamamının ... olmadığı belirtilmiş olup raporlar arasında ki bu çelişki giderilmemiştir. Ayrıca dava konusu taşınmazın alanının (A) ve (B) kısımlarını mı yoksa (A), (B) ve (C) harfli kısımlarını mı kapsadığı dosya içindeki rapor ve krokilerden anlaşılamamaktadır.

Mahkemece öncelikli olarak, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ...

Bakanlığı (... ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ve sınırları kesin olarak belirlenmeli, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş ... kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazın memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerindeki nitelikleri, üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği ve ağaçların dağılımı,

kapalılık oluşturup oluşmadığı hususları ile ... içi açıklık konumunda bulunup bulunmadıklarının bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak irdelenmesi istenmeli, açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların ... sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve yasaya aykırıdır.