Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/16495 K.2017/4434

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekilinin 14.01.2013 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği .....köyü, Bane Serpıre mevkiinde bulunan altı adet taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararlarına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacılar adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile fen bilirkişisinin 29/08/2013 tarihli raporunda (2) ile gösterilen 8.595,19 m2; (16) ile gösterilen 6.663,60 m2; (18) ile gösterilen 7.595,97 m2; (19) ile gösterilen 6.439,36 m2; (25) ile gösterilen 22.114,45 m2; (29) ile gösterilen 7.968,26 m2 lik yüzölçümlü taşınmazlara yeni parsel numarası verilmek suretiyle 1/5'er hisseli olarak davacılar adına tapuya kayıt ve tescillerine karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Dava konusu taşınmazların bulunduğu yörede, orman kadastrosu bulunmamaktadır, arazi kadastrosu ise 1982 yılında ilan edilerek kesinleşmiştir.

Dava müşterek muristen kalan ve mirasçılardan davacı 5 kişi tarafından kullanıldığı belirtilen tapusuz taşınmazın tesciline ilişkin olduğuna göre, keşif sırasında mahalli bilirkişilerce müşterek muristen kaldığı belirtilen taşınmazların mirasçılar arasında taksime konu edilip edilmediği, edilmiş ise davaya konu taşınmazların davacı konumundaki mirasçılara düşüp düşmediği hususları araştırılmadan hüküm kurulması doğru değildir.

Şöyleki; mirasbırakanın ölüm tarihine göre terekesi elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olup, davada taksime dayanılmadığı gibi yerel bilirkişi ve tanıklar da taksim hakkında bir açıklamada bulunmamışlardır. TMK'nın 701.maddesine göre. “Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti elbirliği mülkiyetidir”.

Elbirliği mülkiyetinde mirasçıların tereke malları üzerinde belli pay veya payları olmayıp hakları taşınmazın tamamı üzerine yayılmış olup, terekenin tamamını kapsar. Aynı Kanunun 702.maddesinde topluluk devam ettiği sürece tasarrufi işlemlerde tüm ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerektiği belirtilmiştir. Dava açmakta tasarrufi bir işlem olduğuna göre, mirasçılardan birinin yada bir kaçının kendi payını ileri sürerek dava açması mümkün değildir.

Başka bir anlatımla bir veya birkaç mirasçının elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmaz üzerinde tasarruf da bulunma yetkileri bulunmamaktadır.

Mirasçılardan birinin yada bir kaçının kendi payı hakkında açtığı dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da dava açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılması (olurlarının alınması) veya TMK'nın 640.maddesi uyarınca miras ortaklığına temsilci tayin edilmek suretiyle davaya devam edilmesi de mümkün değildir. Nitekim somut olayda

mahkemece usulüne uygun bir taksim olup olmadığı araştırılmalı ve taksim olmadığının belirlenmesi halinde bir kısım mirasçıların müşterek malikten kalan ve iştirak halindeki taşınmazların kendi adlarına tescil taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmediği gibi; usule uygun bir taksim olduğu belirlendiği taktirde çekişmeli taşınmazların tapulama çalışmalarında orman olarak tescil harici bırakılan yerlerden olduğu gözönüne alınarak yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde usulünce orman araştırması yapılması gerekirken 1973 tarihli hava fotoğrafı ve tarihi belli olmayan memleket haritası üzerinde inceleme yapılarak hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak keşifte doğru sonuca varılabilmesi için mahallinde yaşlı, tarafsız ve yöreyi iyi bilen şahıslar huzuru ile keşif icra edilmelidir.

Keşif sırasında dinlenecek yerel bilirkişi, tarafların delil listelerinde isimleri yazılı tüm tanıklar ayrı ayrı dinlenilip bu şahıslardan çekişmeli taşınmazın murisin ölümünden sonra taksime tabi tutulup tutulmadığı, taksime tabi tutulmuş ise kime isabet ettiği, davacılara isabet etmiş ise diğer mirasçılara ne verildiği, taşınmaz verilmiş ise nereden verildiği ve diğer mirasçılara verilen taşınmazların akıbetlerinin ne olduğu,

taşınmazın kim tarafından ne suretle kullanıldığı etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, mirasçılık ilişkisi devam ettiği süre zarfında taşınmazlara zilyet edenlerin zilyetliğinin tereke nam ve hesabına sürdürdüğü hususu önemle gözetilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece taksim açıklığa kavuşturulduktan sonra eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1980 ve 1985 yıllarına ait hava fotoğrafları memleket haritası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmesi ayrıca hava fotoğrafları, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek,

davaya konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.