Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/16907 K.2017/4758

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2008 yılında 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılan kadastro çalışmaları sırasında Sarıca köyü 101 ada 1 sayılı 703843,95 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.

Davacı 02.10.2013 tarihinde açtığı dava ile Sarıca köyünde bulunan 101 ada 68 parsel sayılı taşınmazın dedesinden babasına babasından da kendisine kaldığı ancak kendisinin, yurt dışında olduğu sırada yapılan kadastro çalışmaları sırasında bu taşınmazın tapu kaydına dayanarak kardeşi Lütfü adına tespit ve tescil edildiğini, tapuda bu taşınmazın miktarının 11 dönüm olmasına karşın 101 ada 68 parselin 5735 m2 olarak yazıldığını tapunun eksik kalan kısmının ise sınırdaki orman parselinde bırakıldığını, kardeşi adına yazılan 101 ada 68 parselin tapusunu kardeşinden satın aldığını belirterek, tapu kaydı kapsamında kalan ve 100 yılı aşkın süredir eklemeli zilyetliğinde bulunan taşınmazın adına tescilini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulü ile, bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 985 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil davası niteliğindedir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki, davacı dava dilekçesinde 101 ada 68 parseli kadastro sırasında tapu kaydına dayanarak kendisinin yurdışında olması sebebi ile kardeşi adına tespit edildiği, kendisinin bu taşınmazı satış yolu ile kardeşinden aldığı, 101 ada 68 parselin dayanak tapusunun daha fazla olmasına rağmen tapu kapsamında kalan yerin ormanda bırakıldığını kaldı ki, burda 100 yılı aşkın süredir devam eden zilyetliklerinin olduğunu belirtmiş olmasına rağmen mahkemece 68 parselin dayanak tapusu getirtilip uygulanmak sureti ile 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın dava edilen kısmının dayanak tapu kaydı kapsamında kalan yerlerden olup olmadığı araştırılmamıştır.

Ayrıca tapu kaydı kapsamında kalmasa dahi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinme koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığı noktasında mahkemece yeterli inceleme yapılmamış, en eski memleket haritası ve hava fotoğrafı yanında tespit tarihinden 15-20 yıl öncesine ilişkin memleket haritası ve dayanağı hava fotoğrafı getirtilip incelenmemiş mahalli bilirkişi ve tanık beyanları gerçeğin resmi niteliğinde olan bu belgeler aracılığı ile denetlenmemiş, bilirkişilerce dava konusu taşınmazın konumu hava fotoğrafı üzerinde gösterilmemiştir.

O halde mahkemece 101 ada 68 parselin tapu kütük sayfası, tespitine esas alınan tapu kaydının, ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile birlikte (tapu defteri fotokopisi değil elle yazılarak ve kaydın geldisi gittisi takip edilerek) Tapu Müdürlüğünden getirtilip, dayanak tapunun başka parsele revizyon görüp görmediğinin sorulması,

eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu

ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli,yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, davacının dayandığı tapu kaydı ilk oluştuğu günden itibaren tüm gittileri ile ve kadastro sırasında revizyon görmüş ise gördüğü parsellerle birlikte getirtilip, tapu kaydı, sınırları mahalli bilirkişi yardımıyla zeminde tek tek bulunarak fen bilirkişi krokisi üzerine işaretlenmeli,

tapu kaydı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince zemine uygulanarak, zeminde tam ve kesin kapsamı belirlenmeli, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu ve tapu kaydının dava konusu taşınmaza uyduğunun belirlenmesi halinde tapu kaydının 13/07/1945 tarihinde yürürlüğü geçen 4785 Sayılı Yasanın l. maddesi gereğince tapu kaydının yasal değerinin olup olmayacağı tartışılmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılan araştırmada taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun, tapu kaydının taşınmaza uymadığın yada tapu miktar fazlasının bulunması halinde, davacı zilyetliğe de dayandığı için davacı hakkında 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez, kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları, memleket haritaları ile fotogrametri yöntemiyle düzenlenmiş 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orjinal fotokopi örneği ve kadastro paftası ziraat mühendisi,

harita mühendisi ve orman mühendisi ile birlikte ölçekleri eşitlenip çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğünün ve fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı yönünde krokili rapor alınmalı, bu araştırmalar sonucu bilirkişiler tarafından taşınmaz üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, ziraat bilirkişiden kültür arazisi olup olmadığı yönünden rapor alınmalı,

zilyetlik olgusunun maddi olaylara dayalı olmasından hareketle, maddi olayların ancak tanık, bilirkişi ve benzeri anlatımlarla kanıtlanacağı gözetilmeli (H.G.K.

30/03/1994 gün ve 1993/8 - 939 - 1994/176 sayılı kararı), komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları ile kadastro tespit bilirkişileri taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ile eklemeli zilyetler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden senetsiz belgesiz araştırması yapılıp, sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği 40/100 dönüm sınırlamasının aşılıp aşılmadığı saptanmalı, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.