Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/3316 K.2016/9632

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında ... ili, ... ilçesi, ... köyü 182 ada 2 parsel sayılı, 32630,07 m² yüzölçümündeki taşınmaz, ham toprak niteliğiyle senetsizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi, kısmî ilân süresi içerisinde açılan ve mahkemenin 2007/395 Esasında 101 ada 1 parsel olarak kayıtlı davasında davalı olmasına rağmen kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmazın davalı adına tespit edildiğini, taşınmazın memleket haritasına göre orman olduğunu belirterek dava konusu taşınmazda davalılar adına yapılan tespitin iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabul kısmen reddine, 03.02.2008 tarihli orman bilirkişi raporuna ekli krokide (O) rumuzu ile gösterilen 1617,11 m2 kısmın orman vasfı ile Hazine adına tesciline, (O) kısmı ifraz edildikten sonra kalan kalan (T) rumuzu ile gösterilen 31012,96 m2 kısmın Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından taşınmazın bilirkişi raporunda (T) harfi ile gösterilen kısmına yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 08.06.2007 tarihinde kısmî ilânı yapılan orman kadastrosu ve 13.08.2007 tarihinde ilânı yapılan genel arazi kadastrosu uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dava. 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi gereğince yapılan orman kadastrosuna itiraz davası olup Orman Yönetimi tarafından kısmî ilân süresi içinde henüz dava konusu taşınmazlar için kadastro tutanağı düzenlenmeden dava açılmıştır.

Arazi kadastrosu sırasında dava konusu taşınmazın kısmî ilân süresi içinde açılan davada davalı olduğu atlanarak davalı ... adına tespit yapılmışsa da; bu tespitin hukuki anlamda bağlayıcılığı yoktur.

Bu sebeple dava konusu taşınmaza ilişkin, 3402 sayılı Kanunun 27 ve 28. maddelerine göre malik hanesi açık olarak tespit tutanağı düzenlendiği kabul edilmeli ve aynı Kanunun 30/2. maddesi gereğince kadastro hakimi gerekli incelemeyi yaptıktan sonra, kimin adına tescil edileceğine karar vermesi gerekirken mahkemece bu yönde yeterli araştırma yapılmamıştır.

Ayrıca dava konusu taşınmaz, komşu 180 ada 1 sayılı parselle bir bütün olup etrafı orman parseli ile çevrilidir. Komşu 180 ada 1 parsel de davalı olup aynı gün dairemizce temyiz incelemesi yapılarak hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bu bağlamda öncelikle, dava konusu taşınmazın bulunduğu alanı yakın komşuları ile birlikte gösteren en eski tarihli ve tespit tarihinden 20 yıl öncesine dayanan memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı ... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev

yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskopik ineceleme yapılarak dava konusu taşınmazın kullanım sınırlarının bulunup bulunmadığı, kullanılıyor ise ne şekilde kullanıldığı,

üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, varsa ağaçları yaşı cinsi ve dağılımının ne olduğu konusunda ayrıntılı rapor alınmalı, dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklık olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın temyize konu bölümünün orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

tesbit tarihine kadar davalı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, ayrıca 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davalı yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.