Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/4859 K.2016/245

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro çalışmaları sırasında dava konusu ... köyü 155 ada 43 ve 45 parsel sayılı sırasıyla 2845,85 m² ve 3150,25 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, çalılık niteliği ile ... adına tesbit ve tescil edilmiştir.

Davacı, dedesi ve babasından kalan ve 100 yılı aşkındır zilyetliklerinde olup, 2005 yılında yapılan taksimle kendisine kalan taşınmazının kadastro sırasında dört parçaya bölünerek 155 ada 44 ve 48 sayılı parsellerin kendi adına tespit edildiğini, 43 ve 45 parsellerin ise, ... adına tespit edildiğini ileri sürerek, 155 ada 43 ve 45 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydının iptali ile adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne,155 ada 43 parsel sayılı taşınmazın tapusunun iptali ile tarla niteliği ile davacı adına tesciline, 155 ada 45 parsel sayılı taşınmaz yönünden tapu iptali ve tescil davasının reddine karar verilmiş, hüküm davalı ... vekili tarafından 155 ada 43 sayılı parsele yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3. maddesi gereğince kadastro öncesi nedene dayalı 10 yıllık süre içinde açılan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre 2007 yılında genel arazi kadastrosu ile birlikte yapılan orman kadastrosu çalışmaları bulunmaktadır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; dosyada mevcut ziraat bilirkişi raporunda, çekişmeli 155 ada 43 sayılı parselin eğiminin % 1-7 arasında olduğu, taşınmaz üzerinde 30 yaşın üzerinde 1 adet aşılı armut, ve 13 adet badem ağacı bulunduğu, parselin bünyesi, üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların durumu ve yaşı itibariyle kadimden beri tarım arazisi olduğu, orman bilirkişi raporunda ise parselin yüksek eğime sahip olduğu, yaklaşık eğiminin % 40 civarında olduğu, 1995 tarihinde çekilen hava fotoğrafında taşınmazın yeşil renk ile orman vejetasyonuna sahip alan olarak gösterildiği belirtilmiştir.

Mahkemece taşınmazların eğimi, toprak yapısı ve geçmişteki durumuna ilişkin iki rapor arasındaki çelişki giderilmediği gibi, yöntemince uygun orman ve zilyetlik araştırması da yapılmamıştır. Eksik inceleme ve çelişkili bilirkişi raparlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde yapılıp kesinleşen orman kadastrosuna ilişkin tutanak ve haritalar ile komşu parsellerin tesbit tutanakları ve var ise dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları, en eski tarihli memleket haritaları, hava fotoğrafları ve amenajman planları getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ... ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

en eski tarihli memleket haritası hava fotoğrafı ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların tamamının ve öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988

gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, çevresi, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, kapalılık oranı, hâkim bitki örtüsü detaylı şekilde incelenmeli;

taşınmazların eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazların ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının varlığı araştırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yerleri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, bu cümleden yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların imar ve ihya edilip edilmediği, edildi ise tarihi, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli;

imar ve ihyanın ne zaman başladığı ne zaman tamamlandığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenerek, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.