Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/6830 K.2016/4941

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve asli müdahil ... vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı, dava dilekçesinde, kadastro sırasında ... köyü 101 ada 9 ve 14, 102 ada 13, 111 ada 17, 53 ve 67, 114 ada 4, 116 ada 8, 118 ada 5, 122 ada 2, 3 ve 34, 143 ada 1, 154 ada 12, 163 ada 3 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına, 107 ada 14, 108 ada 2, 111 ada 60 ve 63, 122 ada 22, 132 ada 3, 152 ada 14 parsel sayılı taşınmazların davalı ... adına tesbit gördüğünü, taşınmazların babalarından kaldığını, kendisinin de hakkı olduğunu iddia ederek miras hissesi oranında tescili istemiyle dava açmıştır. Yargılama devam ederken ..., 06.09.2011 tarihli dilekçesi ile bir kısım taşınmazların meşelik, çamlık ve ham toprak vasfında olduğu gerekçesiyle aslî müdahil olarak davaya katılmıştır.

Mahkemece, davacının davasının reddine, asli müdahil ...nin davasının kısmen kabulüne ve dava konusu 122 ada 3, 118 ada 5, 116 ada 8, 132 ada 3, 143 ada 1, 122 ada 34, 114 ada 4, 111 ada 36, 111 ada 63, 111 ada 67, 111 ada 60, 101 ada 14, 102 ada 13, 107 ada 14, 163 ada 3 parsel sayılı taşınmazların tesbitleri gibi tapuya kayıt ve tesciline, 122 ada 2, 111 ada 53, 101 ada 9, 111 ada 17, 154 ada 12 parsel sayılı taşınmazların kadastro tesbitinin iptali ile ham toprak vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 152 ada 14,

108 ada 2 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile orman vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 122 ada 22 parsel sayılı taşınmaz hakkında açılan davanın husumetten redddine, taşınmazın tesbit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, aslî müdahil ... tarafından 114 ada 4, 111 ada 67, 111 ada 60, 101 ada 14 sayılı parseller yönünden;

davalılar tarafından ise 122 ada 2, 152 ada 14, 111 ada 53, 101 ada 9, 108 ada 2, 111 ada 17, 154 ada 12 sayılı parseller yönünden temyiz edilmiş ve Dairemizin 07.12.2012 tarih ... sayılı kararı ile bu parseller yönünden hükme esas alınan orman mühendisi ve ziraat mühendisi bilirkişiler tarafından düzenlenen raporların yetersiz olduğu, yer yer keşifteki mahkeme gözlemi ile çeliştiği, eksik orman ve zilyetlik araştırması yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmasının ardından yapılan yargılama sonucunda davacının davası hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, asli müdahil ...nin davasının kısmen kabulü ile dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü (Mah), 101 ada 9, 101 ada 14, 108 ada 2, 111 ada 60 ve 114 ada 4 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi tapuya tescillerine; ... ili, ... ilçesi, ... köyü (Mah), 111 ada 53, 122 ada 2, 111 ada 17 ve 154 ada 12 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitinin iptali ile ham toprak vasfıyla asli müdahil ... adına tapuya kayıt ve tesciline;

dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü (mah) 111 ada 67 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile 18/06/2014 havale tarihli fen bilirkişisi ... ..., harita bilirkişisi ... ... ve orman bilirkişisi ... ... tarafından düzenlenen müşterek bilirkişi rapor ekinde 5 numaralı krokide (A) harfi ile gösterilen ve yeşil renkle taralı 1.198,19 m² yüzölçümlü alana sahip kısmın meşelik vasfıyla asli müdahil ... adına, (B) harfi ile gösterilen 18.116,12 m² yüzölçümlü alana sahip kısmın tespit gibi tapuya kayıt ve tesciline;

dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü (mah) 152 ada 14 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile 18/06/2014 havale tarihli fen bilirkişisi ... ..., harita bilirkişisi ... ... ve orman bilirkişisi ... ... tarafından düzenlenen müşterek bilirkişi rapor ekinde 11 numaralı krokide (A) harfi ile gösterilen ve yeşil renkle taralı 8.344,14 m² yüzölçümlü alana sahip kısmın meşelik vasfıyla taşınmazın geri kalan ve aynı rapor ekindeki krokide (B) harfi ile gösterilen 12.445,82 m² yüzölçümlü alana sahip kısmın ham toprak vasfıyla asli müdahil ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş,

kurulan hüküm aslî müdahil ... vekili tarafından 101 ada 9 ve 14, 108 ada 2, 114 ada 4, 111 ada 60 ve 67 sayılı parsellerin (B) ile gösterilen kısmına yönelik olarak; davacı vekili tarafından tüm taşınmazlara yönelik olarak temyiz edilmiş, mahkemece davacı vekilinin temyizinin süresinde olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin temyiz talebinin reddine karar verilmiş, davacı asılca bu karar da temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1941 yılında 3116 sayılı Kanun gereğince yapılıp kesinleşen orman tahdidi, 1987 yılında yapılıp kesinleşen 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanunla değişik aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

1) Davacı ...'in temyiz itirazları bakımından;

Mahkeme hükmü, davacı ...'in vekili Av. ...'a 27/08/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi ise, 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 432. maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre geçirildikten sonra davacı ...'in vekili Av. ... tarafından 12/09/2014 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemi hakkında mahkemece temyiz dilekçesinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Esasında davacı tarafça, temyiz incelemesinden geçerek bozulan hüküm temyiz de edilmediğinden davacının bozmadan sonra kurulan hükmü temyiz etme hakkı da bulunmamaktadır. Bu nedenlerle davacı ... tarafından süresinden sonra yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2) Asli müdahil ... vekilinin 114 ada 4, 111 ada 60 ve 67 sayılı parselin (B) ile gösterilen kısmına yönelik temyiz itirazları bakımından;

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile bu parseller açısından usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmiştir.

3) Asli müdahil ... vekilinin 101 ada 9 ve 108 ada 2 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiştir. 108 ada 2 parsel sayılı taşınmaz dere kenarında bulunmasına rağmen keşfe jeolog bilirkişi götürülmemiş, 101 ada 9 parselin mahalli bilirkişi ... ... tarafından 30 yıldan beri işlenmediği, diğer mahalli bilirkişi ... tarafından da 3 - 4 yıldır işlenmediği belirtilmesine rağmen, mahalli bilirkişi beyanları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş, taşınmazların komşu parsel kayıtları getirilmemiştir.

Bu sebeplerle, mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde bir orman mühendisi, bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı, bir ziraat yüksek mühendisi ve bir jeoloji mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli,

temyize konu taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli;

yine, değişik açı ve uzaklıklarda olan, en az 4 ya da 5 orman tahdit sınır (OTS) noktası görülecek biçimde, temyize konu taşınmazlar ile komşu taşınmazların, memleket haritası, kadastro paftası, orman kadastro haritası ile aplikasyon ve 2/B madde uygulama haritasına göre konumu ve orman kadastro haritasındaki sınır noktaları ile varsa aplikasyon haritasındaki sınır noktaları bu haritalar ile paftaların tümü üzerinde ayrı renkli kalemlerle çizilip gösterilecek şekilde kendilerinden müşterek imzalı krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli,

taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak, taşınmazların dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin taşkınlarından etkilenip etkilenmediği konularında ayrıntılı rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların kesinleşen tahdit sınırları içinde olmadığı gibi, orman sayılan yerlerden olmadığı ve dere yatağında kalmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma (Medenî Kanunun 713. maddesi, 3402 sayılı Kanunun 14. ve 17. maddelerindeki) koşulları araştırılmalıdır.

Bu cümleden olarak, yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazların fiili durumunu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ve ihya üzerinde durulup bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri zilyetlik tanıkları HMK’nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip; taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, zilyetlik terk edilmişse hangi tarihte terk edildiği,

tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ve ihya ile zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.