Kadastro sırasında ... köyü 103 ada 73 parsel sayılı 8869,65 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 18.05.1989 tarih 48 nolu tapu kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı adına tespit edilmiştir.
Davacı ..., taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde ve Hazine adına tescil edilmesi gereken yerlerden olduğu iddiası ile dava açmıştır.
Mahkemece davanın kabulüne, 103 ada 73 sayılı parselin orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 21.03.2011 gün ve 2010/15494 - 2011/2951 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; ''Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir: Şöyle ki; dava konusu 103 ada 73 parsel sayılı taşınmaz, 18.05.1989 tarih 48 nolu tapu kaydına dayanılarak davalı adına tespit edilmiş olup, mahkemece, dayanak tapu kaydı tüm geldi ve gitti kayıtları ile getirtilerek keşif sırasında mahallinde usûlüne uygun şekilde uygulanmamış, çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı tespit edilmemiştir.
Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun, sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür.
13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar Devletleştirilmiş, Devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tâbi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı Kanunda gösterilmiştir.
Mahkemece, öncelikle; dava konusu parselin dayanağı olan 18.05.1989 tarih ve 48 nolu tapu kaydı, tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise, revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli, tapu kaydının ne şekilde oluştuğu araştırılmalı, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip,
önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.
3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı
sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..
14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;
orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,
her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;
dayanak tapu kaydı, mahallî bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı, dayanak tapu kaydının mahalline uyup uymadığı tespit edilerek tapu kaydı mahalline uyuyor ise tapu kaydının kapsadığı taşınmazları gösterir fennî bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı;
tapu kaydı, tescil ilâmı ile oluşmuş ise, tescile esas olan mahkeme dosyası getirtilerek tescil krokisi mahallinde uygulanmalı, çekişmeli taşınmazı kapsayıp kapsamadığı belirlenmeli, tescil ilâmında Hazinenin taraf olup olmadığı araştırılarak davacı Hazine yönünden kesin hüküm olup olmadığı değerlendirilmeli, taşınmazın memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanun kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği araştırılmalı;
eğer dayanak tapu kaydı, dava konusu taşınmaza uymuyor ise veya 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirmiş ise, taşınmaz, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde olan yerlenden olup taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği dikkate alınarak şimdiki gibi davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.'' denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulüne; .... köyü 103 ada 73 parsel nolu taşınmazın fen bilirkişisinin 12/10/2012 tarihli krokisinde (A) harfi ile gösterilen 4218,65 m2'lik kısmının kadastro tutanağının iptali ile bu parselden ifraz edilerek aynı adanın son parsel numarası verilmek suretiyle orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, fen bilirkişisinin 12/10/2012 tarihli krokisinde (B) harfi ile belirtilen 4651,00 m2'lik kısmının aynı ada ve parsel altında aynı vasıfla tespit gibi tesciline ilişkin verilen kararın davacı Hazine temsilcisi tarafından taşınmazın (B) harfli bölümüne yönelik olarak temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 19.09.2013 tarih ve 2013/5875-8143 Esas-Karar sayılı ilâmı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; dava konusu 103 ada 73 sayılı parselde ...Genel Müdürlüğü lehine irtifak hakkı verildiği anlaşılmaktadır. Davanın niteliğine göre, davalının, tespit maliki ile beyanlar hanesinde adı yazılan ....Genel Müdürlüğü olması gerekirken, davacı ... tarafından, dava dilekçesinde davalı olarak sadece tesbit malikine husumet yöneltilerek dava açılmıştır. Mahkemece yargılama devam ederken irtifak hakkı sahibi kurumun davaya dahil edilmesi düşünülmemiştir.
Aynı zamanda, mahkemece bozma kararına uyulmuş, ancak, gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; çekişmeli 103 ada 73 parsel sayılı taşınmazın dayanağı olarak gözüken 18/05/1989 tarih ve 48 sıra nolu tapu kaydının geçerli bir hukukî nedene dayalı olarak oluşup oluşmadığı hususunun araştırılması zorunludur. Dayanak tapu kaydı, pilon yeri ve irtifak hakkı sağlanacak yerin kamulaştırılması sırasında, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 1989/55 E. - 1989/57 K. sayılı kararı ile 64 m2'lik kısmının direk yeri olarak, 1537 m2'lik kısmı üzerinde ise, irtifak hakkı tesisi ile,.....Genel Müdürlüğü adına tapuya tesciline, davalının zilyedinde bulunduğunun tapu sicil kayıtlarına şerh verilmesine karar verilmiştir. Tapu
müdürlüğünce adı geçen tescil kararı gereğince ...lehine pilon yeri ve irtifak hakkı tapusu olarak düzenlenmiş ve aynı tescil hükmüne dayanılarak davalı ...'nın babası Talip Sansa'nın taşınmazın zilyedi olduğu belirtilmiştir.
Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle, Hazinenin dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye ....Genel Müdürlüğüne Tebligat Kanunu ve Tüzüğüne uygun şekilde tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmalı,
Daha sonra, dayanak tapu kaydının, .... lehine irtifak ve pilon yeri tapusu olduğu, davalının babasının tapu kaydında zilyet olarak gözüktüğü, bu nedenle gerçek kişi adına usulünce oluşmuş bir tapu kaydının varlığından bahsedilemeyeceği gözönünde bulundurularak temyize konu (B) harfi ile gösterilen bölümün 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık niteliğinde olan yerlenden olup taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği dikkate alınarak Hazinenin bu kısma yönelik de davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle taşınmazın (B) harfli bölümüne yönelik davanın reddine karar verilmesi usûl ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir." denilmiştir.
Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne; ..... köyü 103 ada 73 parsel sayılı taşınmazın davalı ... adına yazılan tespitin iptaliyle, orman vasfıyla Maliye .... adına kayıt ve tesciline, dosya arasına alınan 18/05/1989 tarih ve 48 numaralı tapu kaydı dikkate alınarak 3402 sayılı Kanunun 19/2. maddesi gereğince dahili davalı ...
Genel Müdürlüğünün dava konusu parsel üzerinde 1537 m2'lik irtifak hakkı bulunduğunun tapunun beyanlar hanesine şerh edilmesine karar verilmiş, hüküm davacı Maliye .... temsilcisi tarafından ... lehine tapuya irtifak hakkı şerhine dair karar yönünden, davalı ...
Genel Müdürlüğü temsilcisi tarafından davacı Hazine lehine davalılardan müştereken ve müteselsilen maktu vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesi yönünden, davalı ... tarafından ise; taşınmazın orman vasfıyla ........ adına kayıt ve tescili ile aleyhine karar verilen diğer hususlar yönünden temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.
1) Davalı ...'nın temyiz itirazları bakımından;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi hükmüne göre orman içi açıklığı niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 26/1-a ve 20.11.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin 16/1-i maddeleri gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu bulunduğu,
HGK'nın 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034, 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039, 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-581 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, bu tür yerler kesinleşen orman kadastro sınırları dışında bulunsa bile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olması nedeniyle zilyetlikle kazanılamayacağından, özel mülk olarak kişiler adına tescil edilemeyeceği, dava konusu taşınmazın tespitinde esas alınan dayanak tapu kaydının ...lehine irtifak ve pilon yeri tapusu olduğu,
davalının babasının tapu kaydında zilyet olarak gözüktüğü, bu nedenle gerçek kişi adına usulünce oluşmuş bir tapu kaydının varlığından bahsedilemeyeceğine ve orman içi açıklıkların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilmesi mümkün olmadığına göre, davalının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE,
2) Davacı Hazine ve davalı ...'ın temyiz itirazları bakımından;
İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi hükmüne göre orman içi açıklığı niteliğinde olduğu belirlenerek, taşınmazın orman vasfı ile Hazine adına tescile karar verilmesinde usûl ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Ancak; orman olarak tesciline karar verilen taşınmazın üzerindeki şerhlerin
kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken; ...
Genel Müdürlüğünün dava konusu parsel üzerinde irtifak hakkının bulunduğunun tapunun beyanlar hanesine şerh edilmesine karar verilmesi ve 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz.” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü,
henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekâlet ücreti dâhil yargılama giderleri için de uygulanır.” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümleri gereğince, bu dava dosyası yönünden davalılar aleyhine yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de, bu hususlar hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
Bu sebeple; hükmün 2. bendinin hükümden tamamen çıkarılarak, yerine; "tapu kaydındaki şerhlerin terkinine", hükmün 3, 4, ve 5. bentlerinin çıkarılarak yerine.
“6099 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kanuna eklenen 36/A maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, davacı lehine vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına” cümlesinin yazılması suretiyle düzeltilmesine ve hükmün 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 438/7. maddesine göre düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, temyiz harcının is...halinde iadesine 21/04/2016 günü oy birliği ile karar verildi.