Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/949 K.2016/140

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ... köyünde yapılan 2/B madde uygulaması sırasında ... poligon numarasıyla belirlenen taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini kaybetmediği halde, orman kadastro komisyonunca usulsüz olarak ... adına orman sınırları dışına çıkarıldığını belirtip, 2/B uygulamasının iptal edilerek yeniden orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile ... adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazın tesbit gibi ... adına tapuya tesciline yönelik verilen karar ... Yönetiminin temyizi üzerine Dairece bozulmuştur.

Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13.05.2013 gün ve 2012/8827 E. - 2013/5445 K. sayılı bozma kararında özetle. “Davanın 6831 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca 6 aylık askı ilân süresi içinde açılan 2/B madde uygulamasına itiraz davası olduğu, ... Yönetiminin ...yi taraf göstererek dava açtığı, mahkemece hak sahibi gerçek ve tüzel kişilerle ...

Bakanlığının davaya katılımı sağlanarak husumetin yaygınlaştırılması, daha sonra taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak çekişmeli yerin 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini kaybedip kaybetmediğinin yöntemine uygun olarak araştırılması, çekişmeli taşınmaz hakkında kullanım kadastro tutanağı veya tutanaklarının düzenlendiği ve taşınmazın orman niteliğini kaybettiğinin belirlenmesi halinde, kullanım kadastro parsellerinin fiilî kullanıcısı veya kullanıcıları varsa bu kişi veya kişiler lehine beyanlar hanesine kullanım şerhi verilerek keşifte belirlenen nitelikleriyle tapuya tescillerine karar verilmesi,

taşınmazın orman niteliğini yitirmediğinin belirlenmesi halinde ise, çekişmeli yerin orman sınırları içine alınmasına ve kullanım kadastro tespitlerinin iptali ile kullanım kadastro parsellerinin orman niteliğiyle tapuya tescillerine karar verilmesi, çekişmeli taşınmaz hakkında kullanım kadastro tutanağı düzenlenmediğinin ve orman niteliğini kaybettiğinin belirlenmesi halinde ise, orman tahdidine itiraz davası yönünden davanın reddine, tescil talebi yönünden ise, genel mahkemeler görevli olduğundan görevsizlik kararı verilmesi,

çekişmeli taşınmaz hakkında kullanım kadastro tutanağı düzenlenmediğinin ve orman niteliğini kaybetmediğinin belirlenmesi durumunda ise, çekişmeli taşınmazı kapsayan 2/B madde uygulaması iptal edilerek taşınmazın orman sınırları içine alınmasına karar verilmesi, son olarak şayet çekişmeli taşınmaz hakkında kullanım kadastro tutanak veya tutanakları düzenlenmemiş ise, her halükarda (yani taşınmazın nitelik kaybedip kaybetmediği nazara alınmadan) ... aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi...” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra çekişmeli yer hakkında kullanım kadastro tutanağının düzenlenmediği, 2/B madde uygulamasının yerinde olduğu gerekçesiyle ... aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine, tahdide itiraz davasının esastan reddine, tescil istemi yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, altı aylık süre içinde açılan 2/B madde uygulamasına itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 23.11.1949 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 25.11.2010 tarihinde ilân edilerek elde dava sebebiyle kesinleşmeyen evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ile bu ormanlarda ve evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece, yukarıda özeti yapılan bozma kararına uyulduğu halde bozma kararının gerekli tam olarak yerine getirilmeden çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitiren, bu nedenle, ... adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden ve tarımsal faaliyetlerin yapıldığı tarım arazilerinden olduğu gerekçelerine dayanılarak davacı ... Yönetiminin davasının reddine karar verilmiştir.

Şöyle ki; hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın 1965 ve 1983 basım tarihli memleket haritalarında, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarında açık alanda gözüktüğü, taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirdiği belirtilmiş ise de rapora ekli aplikeli 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarında çekişmeli ... numaralı 2/B poligonunun bir bölümü koyu renkli alanda işaretlenmiş, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarının stereoskop aleti ile incelemesi yapılmamış, anılan hava fotoğraflarında çekişmeli 2/B poligonunun üzerinde neler gözüktüğü, ağaçların sayısı,

cinsi, kapalılık oranları yönünde açıklamada bulunulmamıştır. Hükme dayanak alınan ziraat bilirkişi raporunda ve keşifteki mahkeme gözleminde çekişmeli 2/B poligonu üzerinde kızılçam, sedir, pırnal meşesi, selvi ağaçları, elma ve ceviz ağaçları bulunduğu belirtildiği gibi ziraat bilirkişi raporuna ekli fotoğraflarda da çekişmeli yerde orman ağaçları gözükmektedir.

Bu durumda, orman bilirkişi raporu yetersiz olup çekişmeli taşınmazın bilim ve fen bakımından gerçek anlamda nitelik kaybına uğrayıp uğramadığı hususunda duraksama olmuştur.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesinde bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı hükmü bulunmakta olup, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerekir.

Her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülke konu olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin insan eliyle ve zorlama yöntemlerle niteliğinin yitirilmesi kanun maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Kanunda tanımlanan (...bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme...) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi kanunlarla korunamaz.

O halde; uzman orman bilirkişisinin, 6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceği gözönünde bulundurularak,

dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinden insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde, yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip,

dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddî ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Bu nedenle, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarının ölçeklerini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, ayrıca hava fotoğrafları, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, taşınmazın üzerinde neler gözüktüğü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) açıklanmalı, çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek belirlenmeli, oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.