Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2015/9565 K.2016/6904

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

10.11.2009 tarihinde yapılan kadastro sırasında ... parsel sayılı 1.314.395,30 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., tapu kayıtları ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın dört parça bölümünün adına tapuya tescili istemiyle Orman Yönetimini taraf göstererek ayrı ayrı dava açmıştır.

Mahkemece; dava dosyaları birleştirildikten sonra, 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi ... tarafından düzenlenen 20.02.2015 tarihli rapor ve krokide (A) harfi ile işaretlenen 1.173,29 m2 yüzölçümlü kesiminin orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı adına tapuya tesciline, 101 ada 1 sayılı parselin (B), (C) ve (D) harfleri ile işaretlenen bölümlerinin tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili tarafından kabul edilen kesim yönünden temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp kesinleşmeyen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacı, tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak 101 ada 1 sayılı orman parselinin bir bölümüne dava açmıştır. Bilindiği üzere ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanma yararlanma hakkı Orman Yönetimine ait olup, orman parseline yönelik açılacak iptal ve tescil davalarında ... ve ... yasal hasımdır.

Mahkemece, ... davaya dahil edilmeden yokluğunda yargılama yapılıp yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Bundan ayrı, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi kurul raporunda; temyize konu (A) harfi ile işaretlenen taşınmazın %40-70 eğimli olduğu, üzerinde 2-10 yaşlarında genç kızılağaçlar, yer yer genç orman gülü, münferit halde 1 tane yaşlı kayın ağacının bulunduğu, öncesinde tarım yapıldığı ancak uzun süredir işlenmemiş olduğundan üzerinde ölü örtü ya da humus birikiminin azda olsa bulunduğu, yüksek eğim sebebiyle toprak muhafaza karakteri taşıdığı,

1966 tarihli memleket haritasında ve 1959 tarihli hava fotoğrafında açık alanda gözüktüğü, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş olup rapor kendi içinde çelişik olduğu gibi hava fotoğrafının stereoskop aleti ile üç boyutlu incelemesi de yapılmamıştır.

Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen rapor çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Diğer taraftan davacı, 459 m2 yüzölçümlü tapu kaydına ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine tutunarak dava açtığı halde tespit tarihinden geriye doğru

15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafı getirtilip uygulanmamış, yine dayanak tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri getirtilmemiş, kadastro çalışmaları sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmamış, tapunun kapsamı belirlenmemiş, gerekçeli kararda tapu kaydından hiç söz edilmemiştir. Ayrıca kadastro hâkimleri dolu pafta sistemi ve 3402 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca infaza elverişli doğru sicil oluşturmakla görevli olduğu halde mahkemece 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi tarafından düzenlenen raporda (A), (B), (C) ve (D) harfleri ile işaretlenen kesimleri yönünden hüküm kurulmuş, geriye kalan bölümü hakkında hüküm kurulmamıştır.

Bu sebeplerle öncelikle, dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Hazineye tebliğ edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli, davacının dayandığı 15.01.1949 tarih 31 sıra nolu tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileriyle birlikte ...

Tapu Müdürlüğünden getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ayrı sorulmalı, revizyon görmüş ise revizyon parsellerine ait kadastro tespit tutanakları, dava tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, 1980'li yıllara ait ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi veya mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı temyize konu taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile inceletilip temyize konu taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez davacının dayandığı 15.01.1949 tarih 31 sıra nolu tapu kaydı yerel bilirkişi ve fen bilirkişi marifetiyle yöntemince zemine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her bir sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, uygulamada komşu parsel tutanak ve dayanaklarından yararlanılmalı, bilinemeyen sınırlar konusunda taraflara tanık dinletme olanağı verilmeli,

3402 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca tapu kaydının sabit sınırdan başlanarak kapsamı belirlenmeli, temyize konu taşınmazın dayanak tapu kaydının miktarı ile geçerli kapsamı dışında kalan bölümü yönünden veya tapu kaydının hiç uymaması halinde ise tamamı yönünden davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar ve ihya ile zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, bu kez fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1980'li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları,

topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmaz üzerinde tam olarak hangi

tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazın çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmazlar fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin,

3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.