Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/1866 K.2016/2501

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ile davalılar ..., ... ... ve ... ... ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, yörede 1970 yılında yapılan tapulama çalışmalarından ... köyü, ... mevkii 8, 9 ve 10 parsel numarasıyla tescil harici bırakılan taşınmazlar üzerinde, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğunu iddia ederek Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre davacı adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüyle ... köyünde bulunan ve fen bilirkişisi ... ...'ın 04.06.2010 tarihli rapor ve krokisinde (B) harfi ile işaretlediği 8 nolu parselin 2876 m²’lik, 9 nolu parselin 3148 m²'lik ve 10 nolu parselin 12911 m²'lik kısımlarının davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı vekili Av. ..., davalı ... vekili Av. ..., ... ... ... vekili Av. ... ile davalı ... ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde yargılama sırasında 1977 yılında yapılan orman kadastrosu ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. madde uygulaması ile 1988 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazların kısmen orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davalı yararına edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki. 3402 sayılı Kadastro Kanununun uygulanmaya başladığı 10/10/1987 tarihinden önce 2613, 5602 ve 766 sayılı kanunların hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilân edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmışlardır.

Bir diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak, bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır (766 sayılı Kanunun madde 46/3).

Bölgede orman kadastrosu yapılmamışsa, arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki, ormanların sınırlandırılması ... ...nden istenmiş, İdarenin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle, belirlenen orman sınırına girmeden arazi kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir.

Bu uygulama 3402 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğe girdiği 10/10/1987 tarihine kadar sürdürülmüş, 3402 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra ise anılan Kanunun 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır.

Her olaya meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerinin uygulanması gerekir (HGK 21.01.2004 gün ve 2004/8-15-7, 12.05.2004 gün ve 8-242-292, 12.03.2008 gün ve 2008/20-214-241sayılı kararları). Yine HGK'nın 12.05.2010 gün ve 2010/8-219-273 sayılı kararı ile kadastro sırasında çalılık ve taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakılan orman kadastro komisyonunun çalışması sonucu kesinleşen orman kadastro sınırları dışında taşınmazların orman kadastrosunun kesinleştiği güne kadar geçen süredeki zilyetliğe değer verilemeyeceği kabul edilmiştir. Ancak, arazi kadastro ekibinin, orman kadastrosu yapma yetkisi bulunmadığından, taşınmazların niteliğinin mahkemece belirlenmesi gerekir.

Çekişmeli taşınmazların tapu kayıtları incelendiğinde 8 ve 10 sayılı parsellerin 1963 yılında yapılan tapulama sırasında komisyon kararıyla tescil harici bırakıldığı, 9 sayılı parselin ise Tapulama Hâkimliğinin 10/11/1971 tarih 1970/554 - 227 sayılı kararı ile tescil harici orman olduğu yazılıdır.

Mahkemece Tapulama Hakimliğinin 9 sayılı parsel ile ilgili anılan dosyası içinde bulunduğu bildirilen Asliye Hukuk Mahkemesinin 1985/162 sayılı dosyası arasından getirtilerek taraflar arasında kesin hüküm niteliğinde bulunup bulunmadığı araştırılmadığı gibi çekişmeli taşınmazlara tespit sırasında uygulanan 306 numaralı, komşu 14 sayılı parsele uygulanan 9 numaralı vergi kaydı, 337, 338 ve 339 sayılı parsellere tapulama sırasında uygulanan Ocak 955 tarih 21, Kasım 954 tarih 26, Aralık 960 tarih 48 ve Nisan 954 tarih 2 numaralı tapu kaydı getirtilip uygulanmamış, dava konusu taşınmazlara komşu ... köyü 7 sayılı parsele ilişkin ...

Asliye Hukuk Mahkemesinin .../... E. - .../... K. sayılı dosyasının 20. Hukuk Dairesinin .../... - .../... sayılı kararıyla eksik inceleme nedeniyle bozulan ayrıca daha önce komisyon kararı ile tescil harici bırakılan ve halen dava konusu olduğu bildirilen komşu 11 sayılı parsel ile ilgili dava dosyası ile 338, 339 ve 375 sayılı parsellerin tapuya tescillerine esas dava dosyaları getirtilip, incelenmeden karar verilmiştir.

Bir yerin özel mülk olarak kişiler adına tesciline karar verilebilmesi için yalnız kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması yeterli olmayıp, kazanma koşulları yanında taşınmazın niteliği itibariyle kazanmaya elverişli yerlerden olması gerekir. Bu nedenle, somut olayda; mahkemece taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığının kendiliğinden araştırılması gerekir (HGK 28.09.2005 gün ve 2005/8-512-535 sayılı kararı).

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinin karşı kavramında funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerler orman sayılacağı gibi, 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 23/p maddesinde “üzerinde bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararla akışları, toprak erozyonunu toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici su verimini arttırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde onikiden fazla olan yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyacağı,

yine 26/j maddesi “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrası "bu tür yerlerin orman rejimine girmiş olması nedeniyle herhangi bir şekilde komisyonlarca sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının, bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" üçüncü fıkrası “bu gibi yerlerin orman sınırları dışında kaldığı tespit edildiğinde orman sınırları içine alınarak haritasına işleneceği ve orman sınırlarının buna göre düzeltileceği" belirtilmiştir.

Somut olayda, mahkemece eski tarihli ve davanın açıldığı tarihten 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflarda üretilmiş memleket haritalarının getirtilip uzman bilirkişiler yardımı ile uygulanmamış, dava konusu taşınmazların bu belgelerdeki niteliği ve eğimi varsa bu yere ait 1/5000 ölçekli fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası getirtilip pafta üzerinde taşınmazların tasarruf sınırları olup olmadığı belirlenmemiş, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda uygulandığı belirtilen memleket haritası ve hava fotoğrafının tarihi belirtilmemiş,

ayrıca taşınmaz mallara ilişkin davalarda kayıt uygulamalarının taşınmaz başında yapılması, yerel bilirkişi ve tanıkların taşınmaz başında dinlenmesi gerekmesine rağmen taşınmaz başında 13/05/2010 tarihinde yapılan keşifte mahalli bilirkişi ve tanık dinlenmeyip, tanıklar 21/09/2010 tarihli duruşmada dinlenmiştir.

Mahkemece 26.12.2010 tarihli duruşmada incelenen ve çekişmeli taşınmazlarla ilgili tespit niteliğinde olan mahkemenin .../... D.iş sayılı dosyası, dava dosya arasında bulunmamaktadır.

Bunlardan ayrı; ... ... ... ...inin 29/04/2008 tarih 452 sayılı yazısıda 8, 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastro çalışmasının yapılmadığı, ... ... ... .... Orman Kadastro Komisyonunun 01/12/2009 tarih 132 sayılı yazısında çekişmeli taşınmaza komşu 7 sayılı parselin bulduğu yerde 17/10/1979 tarihinde yapılarak kesinleşen orman kadastrosu ile 28/11/1988 tarihinde 2/B çalışması yapıldığı ve 7 parselin orman sınırları içinde kaldığı, Dairenin iade kararı üzerine alınan ... ... ... ...inin 19/03/2015 tarihli cevaplarında ise çekişmeli taşınmazlara komşu 7 parsel sayılı taşınmazın orman kadastro çalışma alanı dışında kaldığı bildirilmiş olup çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı konusunda tereddüt oluşmuştur.

Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmaz.

Mahkemece öncelikle, Tapulama Hâkimliğinin 10/11/1971 tarih .../...-... sayılı dava dosyası ilgili yerden getirtilip taraflar arasında kesin hüküm niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmeli; daha sona, çekişmeli taşınmazlarla ilgili orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı anılan ... ... cevapları da eklenmek suretiyle ... ...nden sorulmalı varsa orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma,

işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği ayrıca yukarıda belirtilen çekişmeli taşınmaz ve komşu parsellerin dayanağı belgeler ile dava dosyaları,

dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile dava tarihinden 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları bulunduğu yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında bir fen bir orman mühendisi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak varsa kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı,

taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, dava konusu taşınmazların gerçek eğimi belirlenmeli,

hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak bilirkişilere incelettirilip taşınmazların niteliğinin ne şekilde görüldüğü, orman ya da 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde ifade edilen orman içi açıklık olup olmadığı, dava tarihinden 20 yıl önce taşınmazların kullanılıp kullanılmadığı fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftasında tasarruf sınırı bulunup bulunmadığı,

taşınmaz üzerinde önceki yıllarda ve şimdi bulunan bitki örtüsünün cinsi, sayısı, yaşı ve dağılım durumunun ne olduğu Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak belirlenmeli, orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceği düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olduğunun saptanması halinde; ormanlarda sürdürülen zilyetliğe değer verilemeyeceğinden, davanın reddine karar verilmelidir.

Dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsel tutanakları ve dayanağı kayıtları uygulanarak çekişmeli taşınmaz yönünü ne şekilde nitelendirdikleri belirlenmeli, mahalli bilirkişi ve zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında

dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, Medenî Kanunun 713. maddesindeki yasal ilânlar yaptırılmalıdır.

3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazların sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.