Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/215 K.2017/5385

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ile asli müdahil ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... ili ... ilçesi ... köyü 103 ada 37 parsel sayılı 18811,54 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla niteliğinde belgesizden davalı adına tespit edilmiştir.

Davacı ... 13/06/2012 havale tarihli dava dilekçesiyle dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanılmaya elverişli olmayan yerlerden olduğunu ileri sürerek yapılan tespitin iptali ile ... adına tescilini istemiştir. Asli müdahil ... ve asli müdahil ... ayrı ayrı harçlı müdahale taleplerinde “taşınmazın davalı ile kendi adlarına eşit payda” tescilini istemişlerdir.

Mahkemece davacı ve asli müdahillerin davasının reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve asli müdahil ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ... kadastrosu 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece davaların reddi yolunda hüküm kurulmuş ise de, mezkur karar eksik inceleme ve araştırmaya dayanmaktadır, müdahil davacıların delilleri toplanmamış, taşınmazın sınırında 103 ada 1 parsel sayılı ... olarak tespit edilen taşınmaz bulunduğu ve davalı adına yapılan kadastro tespitinin zilyetlik nedenine dayalı olduğu halde yöntemine uygun ... araştırması yapılmamıştır.

O halde mahkemece öncelikle yöntemine uygun ... araştırması yapılmalı, taşınmazın ... sayılan yerlerden olmadığı belirlenirse taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli olup olmadığı, zilyetlikle kazanmaya elverişli ise davacılar yönünden zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığı incelenmelidir.

Bu bağlamda, yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritaları ile kadastro tespit tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları (Memleket haritalarının orjinalinden çekilmiş renkli örnek olmasına dikkat edilmeli), bulundukları yerlerden dosyaya getirtilmelidir.

Bunların yanında davacılar ve murisleri yönünden adlarına belgesizden zilyetlik nedenine dayalı olarak taşınmaz tespiti ve kaydı yapılıp yapılmadığı tapu ve kadastro müdürlüğünden, tescil davası olup olmadığı mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırılmalıdır.

Bu belgeler ile mahkemenin dosyanın özelliğine göre incelemesine lüzum gördüğü belgeler dosyaya getirtilip, dosya keşfe hazır hale getirtildikten sonra, davacılarla aralarında husumet ya da menfaat ilişkisi bulunmayan yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen ... ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman bir ... mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanı – bulunamadığı takdirde fen bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte kadastro paftası,

taşınmazın kadastro tespit tutanağı, davaya konu yapılan taşınmaza komşu olan bütün parsellerin kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı olan belgeler dava konusu taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, zeminde uyup uymadıkları, dava konusu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazların niteliği, intikali ve tasarrufu hususunda yerel bilirkişi ve tanıklardan maddi olaylara dayalı bilgi alınmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri çevre parsel tutanakları ve dayanakları ile denetlenmeli, beyanlar arasında varsa çelişkiler yüzleştirme yapılmak suretiyle giderilmelidir.

... bilirkişisi ve harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanı veya fen bilirkişiden; dosyaya getirtilen hava fotoğrafları ve bunlardan üretilen memleket haritalarının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, kadastro paftası ölçeği de memleket hartiası ölçeğine (bilgisayar ortamında, NetCad vb programlar kullanılmak suretiyle) çevrilip ölçekler denkleştirildikten sonra belgeler çakıştırılıp, hava fotoğrafları stereoskopik incelemeye tabi tutularak;

dava konusu taşınmazlar ve çevre taşınmazlar bu belgeler üzerinde gösterilip, taşınmazların niteliği, üzerinde varsa ağaçların cinsi, yaşı, türü, kapalılık durumu, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi uyarınca ... içi açıklık olup olmadıkları, öncesi değerlendirilerek ormandan kazanılmış olup olmadıkları ve gerekçesiyle ... sayılan yerlerden olup olmadıklarını(3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu da saptanmalı) belirtir, bilimsel ve araştırma ve uygulamaya dayalı rapor alınmalı; (... içi açıklık, ormandan açma, öncesinin ... olması, eylemli durumunda ... olması,

... bitki örtüsü, eğim ve diğer kanuni unsurlarıyla) “... sayılan yerlerden olduğu belirlenirse, ... yönetimi davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanmalı” !!!, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı değerlendirilmeli;

Ziraat bilirkişiden taşınmazın hem hava fotoğraflarında hem taşınmaz başında yapılacak incelemede; bitki örtüsü, imar ve ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlandı ise ne zaman tamamlandığı, taşınmazın üzerindeki zilyetliğin türü, ekonomik amaca uygun olup olmadığı, öncesinde zilyetlik olup terk edilmiş ise tarihi, kullanım durumu ve tasarruf sınırları hakkında açıklayıcı gerekçeli rapor alınmalı;

Bilirkişilerden taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tüm incelemeler yöntemine uygun şekilde yaptırılıp, varsa yerel bilirkişi ve taraf tanıkları beyanları alınıp birlikte değerlendirildikten sonra, taşınmazın ... sayılmayan yerlerden olduğu, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, zilyetlikle kazanılmaya elverişli olduğu belirlendiğinde, davalı veya müdahil davacılara murislerinden kalıp kalmadığı, muristen kalmış ise taksim yapılıp yapılmadığı ve 40 ve 100 dönüm norm kısıtı ilkesi ile birlikte tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.