Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/3349 K.2016/4438

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı birleştirilen dosya davalısı ... vekili ve davalılar Orman Yönetimi ve Hazine vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, Düzköy köyü 105 ada 1 parsel sayılı 182.523,39 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman vasfıyla davalı Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı birleştirilen dosya davalısı ... vekili 16/06/2011 havale tarihli dilekçeleri ile Düzköy köyünde sınırlarını bildirdikleri taşınmazın müvekkiline ait olduğunu ancak, 105 ada 1 sayılı orman parseli içinde kaldığı iddiasıyla taşınmazın müvekkili adına tespit ve tescili istemiyle dava açmış, birleştirilen dosya davacısı (ölü) ... vekili tarafından, aynı yere yönelik açılan dava ile eldeki dava birleştirilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul - kısmen reddine, 105 ada 1 sayılı parselin fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 9.258,20 m²'lik kısma ilişkin davanın kabulü ile kadastro tutanağının iptaline, son parsel numarası verilerek tarla ve bir katlı ev vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen 5.893,18 m²'lik kısım açısından davanın reddi ile tespit gibi orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı - birleştirilen dosya davalısı ... vekili tarafından (B) harfi ile gösterilen bölüme ve davalı ...

Yönetimi ve Hazine vekillerince tescil kararı verilen (A) bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosu ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılıp 13/08/2011 - 12/09/2011 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastro çalışmaları vardır.

Dava, orman kadastrosunun iptali ve tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede, 3402 sayılı Kanunun 7. maddesine göre yapılıp 04/06/2007 - 04/07/2007 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 06/08/2007 - 05/09/2007 tarihleri arasında ilân edilen arazi kadastrosu vardır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Orman bilirkişi heyet raporunda, çekişmeli taşınmazın .... köyü 101 ada 1 sayılı parsel olduğu, fen bilirkişi raporunda da Kale köyü 105 ada 1 sayılı parsel olduğunun bildirildiği, mahkemece ise Düzköy köyü 105 ada 1 sayılı parsel hakkında karar verildiği, çekişmeli taşınmazın neresi olduğu ve çekişmeli taşınmaz üzerinde inceleme yapılıp yapılmadığı konusunda çelişki oluştuğu anlaşılmaktadır.

Eksik araştırma, inceleme ve çelişkili bilirkişi raporları ile hüküm kurulamaz

Bu nedenlerle, mahkemece: dava konusu taşınmaz tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenerek, dava konusu taşınmaza ait kadastro tutanak aslı, dava konusu taşınmaz ile etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca 1980-1985 yıllarına ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, orman

kadastrosuna ait tutanak ve haritası bulunduğu yerlerden istenerek, bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ile çevresine uygulanıp, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, imar ve ihya ile zilyetliğin hangi taihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası, hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu,

eski ve 1980-1985 yıllarına ait hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki görünümünün ve bitki örtüsünün ne olduğu ve kadastro tarihinden geriye doğru 20 yıl öncesinde kullanım olup olmadığı ve sonrasındaki kullanım durumunu açıklayacakları, bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve arazide de klizimetre ile ölçüm yaparak, taşınmazın gerçek eğim durumunun belirlendiği ve taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. anlamında orman içi açıklık olup olmadığının değerlendirildiği,

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili ve bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazın, öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde; imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı, davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan, idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp,

tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunuyla değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu ve ilgili Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı

konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesiyle Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; kadastro hâkimi doğru sicil oluşturmakla yükümlü olup, çekişmeli 105 ada 1 sayılı parselin, kişi adına tesciline karar verilen (A) harfli bölümü dışındaki kısım hakkında sicil oluşturulmamış olması da doğru görülmemiştir.