Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/4897 K.2016/5269

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... vekili, 12.10.2010 tarihli dilekçeyle davalı ... adına tapuda kayıtlı olan ... ili, ... ilçesi, ... köyü 102 ada 795 parsel sayılı taşınmazın, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, arazi kadastrosu sonucu davalı adına tescil edilmiş ise de kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinme koşullarının davalı yararına oluşmadığını ileri sürerek, çekişmeli taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ve ... adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne, ... ili, ... ilçesi, ... köyü 102 ada 795 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili ile davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro sonucu davalı gerçek kişi adına tesbiti itirazsız kesinleşen parselin tapu kaydının iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4/3. maddesine göre yapılıp ilân edilerek tespit tarihinden önce kesinleşmiştir. 25.04.2008 tarihinde kesinleşen arazi kadastrosu sonucu, ... köyü 102 ada 795 parsel sayılı 1895,89 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, narenciye bahçesi niteliği senetsiz ve belgesizden ... adına tapuya tescil edilmiştir.

Davacı ... vekili temyizinde; Çekişmeli taşınmaz eski tarihli memleket haritasında taşlık ve çalılıktır halen narenciye bahçesidir. Bu niteliği ile ... adına tescile karar verilmesi gerekirken eğimini % 20 olduğu gerekçesiyle orman niteliği ile ... adına tescil edilmesi bozmayı gerektirir demiştir.

Davalı ... temyizinde; Çekişmeli taşınmazın halen 28 yaşında limon ağaçları dikili olan narenciye bahçesi olduğunu, içerisinde 60 yaş aşılı harnup ve zeytin ağaçları bulunduğunu, mahkemenin kabul ettiği gibi eğiminin %12'den fazla olmadığını ve toprak muhafaza karakteri taşımadığını, gerçek eğiminin sundukları bilirkişi raporunda yan kesit krokisinde görüldüğü üzere %12'den az ve %11 olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

Mahkemece, taşınmazın eğiminin %12'den fazla olduğu bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerektiği nedeniyle ...nin davası kabul edilerek taşınmazın orman niteliği ile ... adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, taşınmazın 1956 yılı memleket haritasında çalılık niteliğinde gözüktüğü ve genel eğiminin de %12'den fazla olduğu ve toprak muhafaza karaktere taşıdığı gerekçesiyle 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinin karşıt anlamına göre orman sayılan yerlerden olduğu kanaati bildirilmiştir.

Ziraat bilirkişi ve Jeoloji bilirkişi raporunda da taşınmazın genel eğiminin %12'den fazla olduğu ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı söylenmişse de Dairece çekişmeli taşınmazın

gerçek eğimini saptanması açısından aldırtılan 25.03.2016 tarihli ziraat ve jeoloji mühendisleri tarafından hazırlanan ek raporlarında; hernekadar mahkemeye sundukları 05.10.2011 tarihli raporlarında çekişmeli taşınmazın eğiminin %12'den fazla olduğu ve toprak muhafaza karaktere taşıdığı söylenmişse de bunun genel eğim olduğunu yan kesit krokisi ve münhani çizgileri dikkate alınarak ve klizimetre cıhazı ile ölçümünde taşınmazın gerçek eğiminin bazı kısımlarda %13-14 olduğu ve bazı kısımlarda ise %10-11 olduğu ve bu nedenle topoğrafik eğimin minimum % 11,11 olduğu, maksimum ise %13,28 olduğu, ortalama eğimin %11,95 olarak tespit edilmiştir.

Somut olayda; taşınmazın hukukî durumunun 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi bakımından değerlendirilmesi açısından eğimi önem arz etmekte olup, mahkemece hükme esas alınan raporlar ile Dairece aldırtılan 25.03.2016 tarihli ek rapor arasında taşınmazın eğimi açısından önemli derecede farklılık ve çelişki oluşmuştur. Mahkemece taşınmazın eğimi konusundaki çelişki giderilmeden karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.

Bu nedenle. Mahkemece yapılacak iş; önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile ziraat ve jeoloji mühendisinden oluşturulacak dört kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte;

sırasında uygulandığı bildirilen bir örneği dosyada bulunan 1956 yılı hava fotoğrafı dikkate alınarak 1957 tarihinde bütünlemesi yapılan 1960 baskılı orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ile yine 1987 yılı hava fotoğrafından üretilen 1990 yılı memleket haritasının (1/25000-1/10000-1/5000 ölçekli olarak ayrı ayrı) ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri müşterek imzalı rapor alınması, ayrıcı taşınmazın gerçek eğimini saptanması açısından taşınmazın topoğrafik yapısı, haritasındaki münhani çizgileri, çizgiler arasındaki mesafe de dikkate alınarak ve taşınmaz eğimini belirleyen eğim ölçer klizimetre cıhazı ile de taşınmazın farklı mesafelerinde ölçüm yapılarak taşınmazın minimum, maksimum ve ortalama eğiminin ayrı ayrı yüzölçümü itibariyle de saptanması,

eğimin %12 den fazla olan yerlerde taşınmaz öncesinde hava fotoğrafı ve memleket haritalarında maki formasyonunda çalılık gözükmesi halinde toprak muhafaza karakteri taşıdığı ve 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinin karşıt anlamına göre orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilerek orman olarak ... adına tesciline karar verilmesi,

eğimin %12 den az olan yerlerde ise taşınmaz öncesinde fotoğraf ve haritalarda maki formasyonunda çalılık gözükmesi nedeniyle toprak muhafaza karakteri taşımıyorsa, bu kez imar ve ihyaya konu teşkil edeceğinden 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi bağlamında davalılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılmalı, zilyetlik koşulları oluşuyorsa tespitte olduğu gibi gerçek kişiler adına tescil sözkonusu olduğundan ...nin davasının reddine,

zilyetlik koşulları oluşmuyorsa davanın kabulü ile taşınmazın tespitteki ve tapudaki niteliğini de değiştirilmeden ... adına tescile karar verilmelidir.