Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/562 K.2017/6361

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ... ve ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 102 ada 1 parsel sayılı 1028 he 3290 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden Devlet ormanı olarak ... adına tesbit edilmiş,15,7,2009-13.8.2009 tarihleri arsaçı askı ilanına çıkarılmış, tespit itirazsız kesinleşerek taşınmaz tespitteki gibi tescil edilmiştir.

Davacı 21.04.2010 tarihinde, kazandıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 102 ada 1 sayılı ... parseli içerisinde kendisine ait olan ve uzun yıllardır zilyetliğini devam ettirdiği taşınmazın adına tescilini istemiş ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/48 E. - 2013/37 K. sayılı dosyasında dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi ve bu kararın 10.05.2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine, davacı aynı iddia ile 23.07.2013 tarihinde temyize konu davayı açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulü ile,

Dava konusu ... ili, ... ilçesi, ... köyü 102 ada 1 parsel sayılı taşınmazda fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 36.114,59 m²'lik alanın davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile dava konusu taşınmazdan ifraz edilerek verilecek yeni ada ve parsel numarasında davacı ... adına tapu siciline tesciline karar verilmiş, davalılar ... ve ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava ... parseline karşı açılmış tapu iptal vetescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde ... kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi uyarınca yapılmış ve kesinleşmiştir.

Mahkemece danın kabulüne karar verilmişse de çelişkili bilirkişi raporlarına dayanarak hüküm kurulmuştur. Şöyle ki.

17.11.2014 havale tarihli ... bilirkişi raporunda 102 ada 1 sayılı ... parseli içinde kalan dava konusu yerin 1958 tarihli memleket haritası ve 1973 tarihli hava fotoğrafına göre ... sayılan yerlerden olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, 23/03/2015 havale tarihli aynı bilirkişiye ait ek raporda taşınmazın 1973 tarihli hava fotoğrafına ve alan üzerinde yapılan incelemeye göre ... sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş, iki rapor arasındaki farklılığın nedeni açıklanmadığı gibi 17/11/2014 tarihli ... bilirkişi raporu ekinde memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerine dava konusu taşınmazın konumu gösterilmişse de;

bu gösterim kadastro paftası ile memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçekleri birbiri ile eşitlenmek sureti ile yapılmadığından raporu denetlemek mümkün olmamıştır.

Bundan başka incelendiği belirtilen memleket haritası ve hava fotoğrafları tarihlerinin birbiriri ile örtüşmediği, kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine ait memleket haritası ve hava fotoğrafı incelemesinin de yapılmadığı gözlemlenmiştir.

O halde mahkemece, en eski tarihli ve kadastro tespitinden 15-20 yıl öncesine dayanan memleket haritaları ve dayanağı stereoskopik hava fotoğrafları ile dava konusu taşınmaza komşu olan kadastro parsellerine ilişkin kadastro tutanakları, tespitlerine esas alınan tapu yada vergi kaydı varsa bu kayıtlar, tapuda kayıtlı ise tapu kayıtları davalı ise dosyaları dosya içerisine getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve ...

Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaza ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, öncelikle memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planında; taşınmazların öncesinin ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman bilirkişi eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;taşınmazların niteliğinin duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanabilmesi için hava fotoğraflarının stereoskopik incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, varsa ağaçların cinsi dağılımı,

hâkim bitki örtüsünün ne olduğu,taşınmazın kullanım sınırları olup olmadığı varsa kullanımın ne şekilde olduğu belirlenmelidir,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, davaya konu taşınmazın ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; kadastro tespitinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 2 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve en yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (Hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları yardımıyla eşitlenerek çekişmeli taşınmazların konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak;

çekişme konusu taşınmazların imar ve ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisinden; çekişmeli taşınmazların toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmek suretiyle ve taşınmazın toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, tanık ve yerel bilirkişiler taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp ve bu ifadeler yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak söz konusu bilirkişi raporlarıyla ve komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları ve dayanağı belgelerle denetlenmeli ve 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında,

(murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile çelişkili bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.